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合同成立與合同生效之比較
我國《合同法》把合同成立與合同生效分別規(guī)定在合同訂立制度與合同生效制度之中，于是理論上便有合同成立與合同生效分離的通說觀點，認為合同成立與合同生效是兩個完全不同的概念。然而也有學者認為，合同成立與合同生效雖然存在區(qū)別，但也具有同一性。筆者贊同后者的觀點，理由分析如下。
合同成立與合同生效具有同一性
一、合同的成立與生效均能體現(xiàn)當事人的意志，屬于事實判斷問題，而非法律價值判斷問題。
首先，依法成立的合同具有相當于法律的效力。《合同法》及原《經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》均規(guī)定了“合同依法成立即具有法律效力”，也就是說，當事人依照《合同法》的規(guī)定而訂立的合同，即對當事人產(chǎn)生法律約束力。這種法律約束力不是合同當事人意志以外的國家或法律再次賦予的，而是因當事人訂立合同的意志符合國家意志而產(chǎn)生的，因此，這種約束力體現(xiàn)了當事人的意志。
其次，《合同法》第45條、第46條關(guān)于附條件合同、附期限合同的規(guī)定表明了部分合同的生效是以當事人約定的某種事實狀態(tài)的發(fā)生或未來期限屆至而產(chǎn)生效力的。
再次，國家行政機關(guān)對合同的登記行為并不影響合同的效力。合同法第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”對國家行政機關(guān)的批準登記行為是否作為合同生效的要件，目前已被多數(shù)學者否定。學者們表示，登記只是一種公示的方法，當事人未辦理登記手續(xù)并不影響合同本身的效力。而且國家行政機關(guān)進行批準、登記行為必須依法進行，無權(quán)對合同是否依法成立和生效進行法律上的評價，只有人民法院和仲裁機構(gòu)才有權(quán)確認合同的效力、對合同是否依法成立和生效進行確認�？梢姡瑖倚姓䴔C關(guān)的登記、批準行為不能作為合同生效的要件，合同成立和生效體現(xiàn)的是當事人的意志，是一種客觀存在。
二、合同成立和合同生效的構(gòu)成要件基本相同。
我國《合同法》并沒有明確規(guī)定合同成立的構(gòu)成要素，從《合同法》第2章“合同的訂立”規(guī)定的內(nèi)容來看，合同成立的要素一般包括：合同的主體須有雙方或多方當事人，合同的內(nèi)容須具備合同的必要條款，合同的訂立程序須經(jīng)過要約、承諾兩個階段。
關(guān)于合同生效的構(gòu)成要素，我國《合同法》也沒有作出明確規(guī)定。從邏輯關(guān)系上來看，合同成立是合同生效的前提，只有合同成立以后，才能進一步談合同生效的問題。因此，合同成立的構(gòu)成要件也應當是合同生效的構(gòu)成要件。除此之外，從《合同法》第44條至第46條規(guī)定的內(nèi)容來看，合同生效的要件還包括是否履行批準、登記手續(xù)，以及約定的生效條件是否成就、期限是否界至。
三、依法成立的合同和生效的合同對當事人都具有法律約束力。
《合同法》第8條規(guī)定，“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務。不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護�！备鶕�(jù)該條款的規(guī)定，依法成立的合同，其法律約束力表現(xiàn)在：一是“應當按照約定履行自己的義務”，二是“不得擅自變更或者解除合同”�！逗贤ā逢P(guān)于合同成立效力的規(guī)定與我國其他有關(guān)立法和國外有關(guān)合同的立法是一致的。而合同生效是針對已經(jīng)成立的合同而言的。由此看來，合同成立與合同生效的效力，都表現(xiàn)為對當事人具有法律約束力，二者的效力在實質(zhì)上是一致的。因此，認為“合同成立不產(chǎn)生法律約定力”的觀點與《合同法》第8條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”的規(guī)定是相違背的。
四、當事人違反依法成立和生效的合同，都應當承擔違約責任。
對于違反依法辦理的合同，當事人當然應當承擔違約責任；但對于違反依法成立而未生效的合同，當事人是應當承擔違約責任還是締約過失責任呢？違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的一種責任。締約過失責任是指合同當事人一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務，而導致另一方的信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任�？梢�，合同的成立是區(qū)分合同責任與締約過失責任的根本標志。合同的成立意味著合同關(guān)系的存在。在合同成立之前，因合同關(guān)系不存在，由一方的過失而造成另一方信賴利益的損失屬于締約過失責任而不屬于合同上的責任。因此，依法成立而未生效的合同對當事人具有的法律約束力體現(xiàn)在違約責任而不是締約過失責任。如在不動產(chǎn)所有人一物多賣的情形下，多個買主中誰辦理了轉(zhuǎn)讓登記，誰就取得了所有權(quán)，但出賣人要對其他買主承擔違約責任，而不是締約過失責任。
合同生效與合同無效、效力待定以及可撤銷合同的關(guān)系
合同無效、可撤銷合同以及效力待定是《合同法》對依法成立或生效合同的法律評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預。依法成立的合同或生效的合同如果不符合法律的強制性規(guī)定，仍然得不到法律的保護。此外，如果合同違反了相關(guān)的行政管理法律規(guī)定或刑法規(guī)定，還要追究當事人相應的行政責任或刑事責任。之所以如此，法律界人士認為合同有效與無效的概念才能夠體現(xiàn)法律對合同的評價。從特定意義上講，與其說合同生效與合同成立的區(qū)別，不如說合同有效與合同成立的區(qū)別。合同“生效”是指合同產(chǎn)生法律約束力，側(cè)重于合同效力的時間方面的問題；而合同“有效”則是指具有法律效力，側(cè)重于合同效力的定性方面的問題，二者存在著本質(zhì)的區(qū)別。因此合同不成立或不生效與合同無效也存在著本質(zhì)的區(qū)別。
在司法實踐中，審判機關(guān)在審理合同糾紛案件時，常以合同生效制度來考慮并確認合同是否有效，進而確定當事人應當承擔違約責任還是締約過失責任。由于無效合同中存在部分是不生效的合同，如不動產(chǎn)買賣中的一物多賣情形，沒有辦理產(chǎn)權(quán)登記的合同是未生效的合同，負有登記義務的當事人應當承擔違約責任，賠償因此給對方當事人造成的損失；如果將此合同確認為無效合同，有過錯一方只承擔締約過失責任，對方當事人的可得利益得不到保護。因此，正確理解合同成立與合同生效的同一性在司法實踐中具有重要意義。
由于“依法成立的合同”也同樣“對當事人具有法律約束力”“受法律保護”，而不一定要具備生效要件。因此，不一定都要從合同生效制度來考慮并確認合同是否有效，可以從合同成立制度來考慮并確認合同是否依法成立。對于依法成立而僅僅缺乏登記等生效要件的合同，仍可以認定該合同依法成立，但當事人應當履行登記即轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)等義務。這樣，既促進了交易，體現(xiàn)了合同自由原則，又符合《合同法》關(guān)于合同成立與合同生效的相關(guān)規(guī)定。
綜上所述，合同成立與合同生效在構(gòu)成條件上并沒有實質(zhì)性差別，都是一種事實上的判斷，只不過事實內(nèi)容不同罷了。與合同成立、生效不同的是合同的有效，合同有效與否才是對合同效力的一種法律判斷。
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