論西方法的精神（三）

　　1.德克薩斯州現(xiàn)行刑法中除了所挽救孕母生命而采取的急救程序之規(guī)定，其他漠視妊娠階段及其相關(guān)利益的規(guī)定，違反了第十四條修正案中的正當(dāng)程序（Due Process）條款。

　　甲。對(duì)于約在妊娠期第一階段結(jié)束前的墮胎決定及其后果，必須依據(jù)孕婦的護(hù)理醫(yī)生的醫(yī)療診斷。

　　乙。對(duì)于第一妊娠期結(jié)束之后的階段而言，州基于保護(hù)孕母健康的利益，可以選擇與婦女健康合理相關(guān)的方式規(guī)定墮胎程序。

　　丙。對(duì)于分娩后胎兒可獨(dú)立存活的妊娠期（注：通常是懷孕七個(gè)月后），為了保護(hù)未來生命的利益，州可以規(guī)定，甚至限定只允許為挽救孕母的生命或健康，在絕對(duì)需有合適的醫(yī)學(xué)診斷的前提下墮胎。

　　2.州可以規(guī)定醫(yī)生一詞……僅指該州目前許可執(zhí)業(yè)的醫(yī)生，并且可以規(guī)定任何不屬于規(guī)定為醫(yī)生的人所做的墮胎。[70]

　　無庸贅說，這一判例法是多么典型地反映了在西方社會(huì)中源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的傳統(tǒng)觀念，即柏拉圖在二千三百多年前，闡述其正義論時(shí)首先談到的“正當(dāng)”（Due）觀念。 霍布斯在論證人的自然權(quán)利及其限制時(shí)依據(jù)的前提也是這一觀念。孟德斯鳩的名言“自由就是做法律所許可的一切事情的權(quán)利”，[71]更是充分體現(xiàn)了這一至今仍然是西方人的“良好秩序社會(huì)”（Wellordered society）的正義理念。[72]殊不見， 以上判例反復(fù)出現(xiàn)了如“適當(dāng)?shù)摹保╬roper）、“合適的”（appropriate）、 “有序自由”（ordered liberty）等關(guān)鍵詞。

　　判例法是法官制定法，因此，往往融立法思想與法律規(guī)則于一爐，使得人們對(duì)法律制度背后的觀念性東西一目了然，成文法典或法規(guī)一般是由抽象條文所構(gòu)成，非經(jīng)立法思想的分析難以理解其指導(dǎo)性觀念。但是，無論判例法，還是法典，都決不是干巴巴的規(guī)則，或條文，而是根植于一定法文化土壤之中的“有機(jī)體”。回溯古今西方法哲學(xué)史，不難看到：法律實(shí)證主義的積極性主要地在于它使人們更加精細(xì)地了解法律制度的邏輯結(jié)構(gòu)，而這一學(xué)說的創(chuàng)始人邊沁以及當(dāng)代西方的新實(shí)證主義法學(xué)家，都沒有排斥研究實(shí)在法背后的觀念。[73]可以說，在一定文明根基上原生的社會(huì)觀念是與該文明共存的。在這一文明社會(huì)中生生不息的人們以不同時(shí)代的方式，接受和培育、發(fā)展著它。想回避，也回避不了。

　　四、西方法的主要形式

　　制度與觀念，內(nèi)容與形式，相輔相成；但是，同一觀念或內(nèi)容可以不同形式表現(xiàn)。勒內(nèi)？達(dá)維德在談及西方兩大法系之間關(guān)系時(shí)，概括地說：“在很長(zhǎng)的時(shí)期中，屬羅馬日爾曼法系的國家與屬普通法系的國家彼此有很多共同點(diǎn)。兩者的法都受到基督教道德的影響，自文藝復(fù)興時(shí)期以來，風(fēng)行一時(shí)的哲學(xué)理論都把個(gè)人主義、自由主義和權(quán)利的概念提到了最重要的位置。普通法至今還保留著非常不同于羅馬日爾曼各國法的結(jié)構(gòu)，但法律所起的作用增加了，兩個(gè)法系所用的方法趨于接近；尤其是對(duì)于法律規(guī)定的觀念，普通法系國家與羅馬日爾曼法系的國家越來越趨于一致。至于在實(shí)質(zhì)方面，兩個(gè)法系的法對(duì)于問題的解決方法常常是極相近的，因?yàn)檫@些辦法都受到同樣的正義觀念的啟示�！盵74]

　　有待進(jìn)一步研究的是：同一文明之樹為什么會(huì)長(zhǎng)出不同的法律形式-法典（code）與判例法（case law）-之果，或者說為什么兩者會(huì)受到同樣觀念的支配？

　　（一）法典與判例法

　　法典或法典化（codification）的形式源起于古希臘和羅馬法。據(jù)《雅典憲制》記載，公元前六世紀(jì)初，當(dāng)時(shí)的雅典城邦發(fā)生了“梭倫改革”（Solon Reform），結(jié)果廢除了前任執(zhí)政官德拉古制定的絕大部分法律，制定并將新的法律刻寫在可轉(zhuǎn)動(dòng)的白板（kyrbeis）上， 豎立在巴西勒斯（Basileus）的柱廊里。所有的雅典人均宣誓遵守法律

[1] [2] [3] 

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