利益法學(xué)與國際私法

    一、利益法學(xué)在國際私法中運(yùn)用的可能性和必要性

    國際私法是一門以解決法律沖突為主要任務(wù)的部門法，其最早的理論基因淵源于古羅馬的 “萬民法”。經(jīng)過對各時期國際私法學(xué)說的考察，我們不難發(fā)現(xiàn)這些學(xué)說與法理學(xué)思潮之間千絲萬縷的聯(lián)系。

    在國際私法的發(fā)展歷史上，其理論學(xué)說曾經(jīng)產(chǎn)生過兩次質(zhì)變性飛躍，從而促使國際私法形成為一個邏輯縝密、體系完整的部門法：公元14世紀(jì)發(fā)端于意大利的“法則區(qū)別說”確立了近代國際私法的基本雛形，公元19世紀(jì)創(chuàng)立于德國的“法律關(guān)系本座說”則奠定了現(xiàn)代國際私法的理論基石。早期古典自然法學(xué)說為14世紀(jì)意大利“法則區(qū)別說”的誕生提供了理論資源，它以理性精神為統(tǒng)攝，表現(xiàn)出重商主義的、屬人的、平等的、普遍主義的特征�！胺▌t區(qū)別說”的代表人物巴托魯斯不再從“法院地法是特別法，因而存在人身和領(lǐng)土的限制”這一角度去區(qū)分人法、物法，他提出了新的標(biāo)準(zhǔn)，即從一種雙邊的意義上來探討人法、物法的適用原則。他將意大利各城邦的法則進(jìn)行分類，認(rèn)為城邦人法決定城邦居民的法律身份，城邦物法支配城邦內(nèi)的不動產(chǎn)。他還提出了一系列重要的沖突規(guī)則。

    當(dāng) 19 世紀(jì)分析實(shí)證主義法學(xué)在西方流行時，德國的 “法律關(guān)系本座說”適時而生。該學(xué)說主張者認(rèn)為對于每一種法律關(guān)系應(yīng)適用其本座所在地的法律，他將法律關(guān)系進(jìn)行了分類，即身份法、物法、債法、繼承法、家庭法（家庭法又區(qū)分為婚姻、父權(quán)、監(jiān)護(hù)）并且對本座進(jìn)行了歸納，即法律關(guān)系所涉及的人的住所、法律關(guān)系的標(biāo)的物所在地、法律行為實(shí)施地、法院所在地。該理論開創(chuàng)了一條法律選擇的嶄新道路，促進(jìn)了國際私法成文立法的發(fā)展。但是分析實(shí)證主義法學(xué)過于強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范構(gòu)造的特點(diǎn)，反映在國際私法上表現(xiàn)為國際私法立法旨在建構(gòu)一種構(gòu)造簡單、規(guī)定明確、穩(wěn)定性強(qiáng)的沖突規(guī)范體系，這種體系因其日顯機(jī)械、僵硬而遭到了20世紀(jì)學(xué)者的指責(zé)和批評。

    20世紀(jì)西方法學(xué)最重大的事件和最突出的成就是法社會學(xué)的出現(xiàn)。法 社會學(xué)理論的興起，提供了嶄新的處 理法律沖突的思維和方式。自19世紀(jì)中葉以來，以法律沖突所進(jìn)行的研究都是在法律實(shí)證主義理論與方法的指導(dǎo)下進(jìn)行的。但任何一種法律沖突，根本上來說都是不同國家或地區(qū)的法律規(guī)范所體現(xiàn)出來的文化沖突。法社會學(xué)為我們指出了一個新的研究路子：拓寬解決法律沖突的思路，尋求解決法律沖突的新方法，并進(jìn)而從終極意義上消除法律沖突。它要求運(yùn)用法社會學(xué)的理論與方法，從政治、經(jīng)濟(jì)哲學(xué)、宗教、習(xí)俗、傳統(tǒng)等多個角度或?qū)哟螌Ω鲊�法律沖突的文化背景、形成機(jī)制、發(fā)展趨向以及可能的解決方法等問題進(jìn)行深入、細(xì)致、周全地考察、調(diào)查、分析和論證。如此一來，將利益法學(xué)運(yùn)用于國際私法就成為了可能。

    目前，世界各國在商事法律或與商事法律有關(guān)的有限法律領(lǐng)域的法律沖突呈逐步減少的趨勢。其原因在于這些商事法律是現(xiàn)代國際貿(mào)易運(yùn)作的法律基礎(chǔ)，直接的經(jīng)濟(jì)利益是推動它們走向統(tǒng)一的強(qiáng)大驅(qū)動力。比較而言，在婚姻、家庭、繼承等大多數(shù)民事法律領(lǐng)域中，法律沖突減少的跡象并不明顯，這意味著法律沖突將長期存在下去。國際私法理論認(rèn)為，實(shí)體法律沖突的解決有兩種方法，即用沖突規(guī)范或統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范來進(jìn)行調(diào)整。而這種實(shí)體法律沖突一旦進(jìn)入法社會學(xué)的視野，解決法律沖突的實(shí)證方法的不足和無力便暴露無遺。協(xié)調(diào)和處理法律沖突不僅要從沖突規(guī)范和統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范角度進(jìn)行技術(shù)思考，更要深入、細(xì)致地進(jìn)入各國法律的原生環(huán)境去認(rèn)識它們。對法律沖突的理論研究如囿于實(shí)證的方法，就難以解決法律沖突，將法社會學(xué)研究方法引入國際私法成為必要。法社會學(xué)理論或方法為深入思考法律沖突問題提供了一個頗為有力、富有創(chuàng)意的研究途徑。

    二、利益與法

    利益法學(xué)（the

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