我國應(yīng)實行實質(zhì)商法主義的民商分立-兼論我國的商事立法模式

　　摘要： 我國法學(xué)界對于如何處理民法與商法的關(guān)系、如何處理或建構(gòu)我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態(tài)的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進行了評析，主張我國應(yīng)實行以《商法通則》為統(tǒng)率的實質(zhì)商法主義的民商分立。

　　關(guān)鍵字： 商事立法模式,民商分立,商法通則,實質(zhì)商法主義,commercial law patte

　　如何處理民法與商法的關(guān)系，不僅直接關(guān)系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構(gòu)，對于健全與完善市場經(jīng)濟的商法調(diào)整，也具有十分重要的理論和實踐意義。有鑒于此，筆者擬立足于實質(zhì)商法主義的民商分立，對我國民法與商法關(guān)系的處理及商事立法模式的抉擇略抒淺見。

　　一、正本清源：四種不同形態(tài)的商事立法模式

　　任何一種形態(tài)的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關(guān)系的基本認(rèn)識及處理準(zhǔn)則。因此，要準(zhǔn)確界定民法與商法的關(guān)系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學(xué)習(xí)借鑒的基礎(chǔ)。

　　長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學(xué)者大都將其區(qū)分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式。細(xì)究之，此種概括不僅忽略了英美法系國家的商事立法模式，且即使是只對大陸法系國家商事立法模式的概括，亦欠全面、準(zhǔn)確，失之于偏頗，且有以訛傳訛之嫌。在筆者看來，從法典語義上考察，實際上當(dāng)今世界各國對民事與商事關(guān)系的法律調(diào)整可以概括為四種不同形態(tài)的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統(tǒng)一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，是將傳統(tǒng)商法的內(nèi)容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權(quán)利等歸納到民法典的相應(yīng)各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務(wù)法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。應(yīng)當(dāng)指出的是，此種商事立法模式通常亦被學(xué)者們視為民商合一，并被歸納概括到民商合一的體例之中，而實際上立法機關(guān)從未做出這樣的劃分和確認(rèn)，這種歸納概括也并無任何法源依據(jù)。之所以得出這樣的結(jié)論，完全是因為在中國民商合一被先驗地奉為真理，民法學(xué)者們已經(jīng)習(xí)慣于將所有的單行商事法律都視為民法的特別法。因此，這種合一只是學(xué)者們在觀念意義上的合一，并非法典意義上的合一，更非法定合一。無視我國采用單行商事法律立法模式的現(xiàn)實，將單行商事法律一概作為民法的特別法，實質(zhì)上是“商法民法化”的典型表現(xiàn)。在這種意義上認(rèn)識商法，必然導(dǎo)致對商法的虛化和抹煞。為避免由此而產(chǎn)生誤解和分歧，筆者認(rèn)為必須恢復(fù)事物的本來面目，將采用單行商事法律的立法體例單列為一種獨立的商事立法模式，以明示商法與民法在法源上的區(qū)別和分野。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內(nèi)容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

　　盡管采取民商分立制國家的商法對商事關(guān)系范圍的確認(rèn)廣狹不一，但就其分則的內(nèi)容而言，一般都包括公司、票據(jù)、海商、保險四大部分。探究這四部分內(nèi)容的實質(zhì)，我認(rèn)為可以用四句話來加以概括：公司法解決的是交易主體問題，票據(jù)法解決的是交易結(jié)算問題，保險法解決的是交易風(fēng)險問題，海商法解決的是海上貿(mào)易問題。由此可見，這些內(nèi)容雖與商有著密切的聯(lián)系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應(yīng)為媒介財貨交易的行為，其法律表現(xiàn)形式應(yīng)為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關(guān)于合同的規(guī)定（商事活動或商行為的規(guī)定解決的是商的范圍問題，而非合同問題），合同關(guān)系均由民法調(diào)整，可見其商法的形式與內(nèi)容并非名實相符。此種狀況進一步表明：大陸法系國家商法的獨立是對法律分類的補充，即實質(zhì)上是對民法的補充。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復(fù)民法典中已有的規(guī)定，而民法也無法將商法的內(nèi)容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯(lián)系，但總體上看，其性質(zhì)、功能與作用當(dāng)屬涇渭分明。當(dāng)然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結(jié)底是由商法的對象和

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