電信服務(wù)合同的舉證責(zé)任分配和轉(zhuǎn)移 -與叢紅亞等人商榷

　　2004年4月2日，人民法院報第三版刊登了叢紅亞等人的《移動電話欠費案件的審判思路》（以下簡稱“叢文”），對于“叢文”中的關(guān)于移動電話欠費案件的舉證責(zé)任分配和轉(zhuǎn)移，筆者持有不同意見。

　　移動電話欠費案件是因作為接受電信服務(wù)的一方接受了電信服務(wù)卻未支付服務(wù)費用而引發(fā)的違約賠償案件，電信服務(wù)的提供者可以根據(jù)成立并生效的電信服務(wù)合同要求接受了電信服務(wù)的一方支付服務(wù)費用并有權(quán)要求違約賠償。筆者認(rèn)為，對于此類案件，應(yīng)當(dāng)與一般合同的舉證責(zé)任分配和轉(zhuǎn)移的原則相一致。法院庭審調(diào)查的過程就是法官組織當(dāng)事人完成舉證責(zé)任的過程。首先應(yīng)當(dāng)由負(fù)有舉證責(zé)任的一方對其所主張的事實進行完全的舉證；在一方完成了完全的舉證責(zé)任后，才會發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律后果，才由另一方就其反駁對方的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。負(fù)有舉證責(zé)任的一方未完成舉證責(zé)任的，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方承擔(dān)舉證不能的法律后果。

　　例如，某電信服務(wù)的提供商（以下簡稱電信商）起訴到法院，要求被告客戶支付電信服務(wù)費用。對于上述案件，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》的第5條規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同的訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。所以，應(yīng)當(dāng)由電信商首先就其與被告訂立了或形成了事實的電信服務(wù)合同承擔(dān)舉證責(zé)任。電信商通常會提交一份寫有被告本人姓名的“申請表”或“電信服務(wù)合同”等書證來證明合同關(guān)系的存在。筆者認(rèn)為，如果電信商提供了上述證據(jù)，就已經(jīng)完成了第一步的舉證責(zé)任。此時，舉證責(zé)任就應(yīng)轉(zhuǎn)移至被告一方，如果被告沒有充足有效的證據(jù)來證明此合同不是被告本人簽訂，即被告不能舉出反證來證明上述合同或申請書非本人的意思表示，法院就會對原告的證據(jù)予以采信。實踐中，被告會申請進行筆跡鑒定，以鑒定結(jié)論來證實合同或申請書的簽名不是本人所簽。如果鑒定結(jié)論證明不是被告本人所簽，那么，作為電信商所依據(jù)的申請書或電信服務(wù)合同的證據(jù)就因有瑕疵而不會被法院采信。此時，仍應(yīng)當(dāng)由電信商進一步對合同成立并生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　按照“叢文”之主張，如果電信商再進一步通過通話記錄的查詢發(fā)現(xiàn)被告與“他人或該移動電話的持有人之間具有一定的聯(lián)系”，就可以推定被告與“他人或移動電話持有人”之間存在代理關(guān)系，就可以認(rèn)為是被告委托了“他人或移動電話持有人”與電信商訂立了服務(wù)合同，從而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告承擔(dān)，而要求被告對“不存在這種代理關(guān)系”承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，這種推定是不能成立的。首先，這種主觀的推定中，“他人或移動電話的持有人”是誰不明確，也就是說，誰是真正的在合同上簽名的人尚不明確。相應(yīng)地，電信服務(wù)合同的另一方，也就是誰接受了電信商所提供的服務(wù)尚不明確。其次，“他人或移動電話的持有人”與被告的關(guān)系不明確，被告與“他人或移動電話的持有人”有“一定的聯(lián)系”，并不必然推定出他們之間存在代理關(guān)系或表見代理關(guān)系。筆者認(rèn)為，電信商的上述舉證行為并未完成完全的舉證責(zé)任，并不引發(fā)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律后果。也就是說，電信商未能證明服務(wù)合同的簽訂人是誰，也未能證明服務(wù)合同上簽名的人與被告之間或“他人或移動電話的持有人”與被告之間存在代理關(guān)系，所以，此時不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任于被告。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第5條第3款之規(guī)定，對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，電信商應(yīng)當(dāng)首先要充分證明代理關(guān)系成立的事實。而電信商只舉證證明了“被告與他人或該移動電話的持有人之間具有一定的聯(lián)系”，并不必然能夠證明在訂立合同時簽訂人與被告客戶之間存在真實的代理關(guān)系。如果電信商并無其它證據(jù)證明代理關(guān)系存在，進而證明其與被告存在服務(wù)合同關(guān)系，那就應(yīng)當(dāng)由電信商承擔(dān)舉證不能的法律后果。反之，如果依“叢文”之道理，只要通話記錄中發(fā)現(xiàn)被告與“他人或該移動電話的持有人”之間具有一定的聯(lián)系，就轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，要求被告舉證“說清楚”其與“他人或移動電話的持有人”不存在代理或表見代理關(guān)系，這對客戶顯然有失公允。因為讓客戶證明“不存在代理關(guān)系”是很難的。

　　對于表見代理的認(rèn)定，筆者認(rèn)為更應(yīng)該慎重。民法學(xué)上認(rèn)為，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后仍以被代理人的名義所為的民事行為，如果相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。那么，什么才屬于“相對人有理由相信”的條件呢？例如，某甲持一公司空白的加蓋公章的合同書與乙訂立合同，雖然此前公司已經(jīng)解除了與甲的勞動合同，某甲已經(jīng)喪失了代理權(quán)，但乙有充足的理由相信某甲有代理權(quán)，因此，乙與某甲訂立合同的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被代理人即某甲的原公司承擔(dān)�；蛘弑�持有丁出具的沒有終止期限的委托書與乙訂立合同，雖然此前丁已經(jīng)撤銷了對丙的委托，但由于丙的委托人丁未及時將終止代

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