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工傷認(rèn)定，從“上班途中”說(shuō)起
作者：
人力資源 2015年05期
嘉賓：湯曉峰 上海市閔行區(qū)勞動(dòng)人事仲裁院二庭庭長(zhǎng)
胡一舟 上海市閔行區(qū)人力資源和社會(huì)保障局法制辦主任
徐佳赟 圣戈班磨料磨具中國(guó)有限公司HRM
施佳蕾 圣戈班磨料磨具中國(guó)有限公司HRBP
魏浩征 勞達(dá)管理咨詢公司創(chuàng)始人
【案例分享】
2013年5月14日，宗某在上班途中繞道農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)買(mǎi)菜，途中與貨車發(fā)生交通事故，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。交警認(rèn)定，事故雙方負(fù)有同等責(zé)任。宗某丈夫周某認(rèn)為，發(fā)生交通事故時(shí)，宗某是在前往單位上班的合理時(shí)間內(nèi)，發(fā)生事故完全屬于“上班途中”，遂向當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會(huì)保障局（以下簡(jiǎn)稱“人社局”）提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。人社局認(rèn)定，涉案農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)距離宗某住所較遠(yuǎn)，不是宗某上班途中順便為解決基本生活需求必須要去的農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)，因此不予認(rèn)定為工傷。周某不服訴至法院。法院認(rèn)為，宗某住所至單位沿途有多個(gè)農(nóng)貿(mào)攤點(diǎn)，單位周邊也有農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)，但宗某卻舍近求遠(yuǎn)選擇到與單位不同方向的農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)買(mǎi)菜，不在上班的合理路徑之內(nèi)，故判決維持人力資源和社會(huì)保障局的認(rèn)定。周某不服提起上訴，二審維持原判。
施佳蕾：我先簡(jiǎn)單談?wù)勎业目捶�，�?duì)于如何認(rèn)定上班的路線我始終存在一些困惑。比如，某員工在正常情況下每天經(jīng)中環(huán)上下班，但某日因堵車導(dǎo)致繞行外環(huán)，如果員工此時(shí)發(fā)生意外，是否可以將繞行路線視為“合理路線”呢？如果員工要求享受工傷待遇，公司該如何處理？法院會(huì)如何調(diào)查和判定？另外，實(shí)踐中經(jīng)常碰到一些情況，員工在請(qǐng)事假、病假，甚至是在休年假期間外出發(fā)生意外事故，若公司有員工請(qǐng)假的書(shū)面證據(jù)，此時(shí)員工的情形是否同樣屬于工傷？
魏浩征：就目前來(lái)說(shuō)，法律并不能就“合理路線”給出明確的界定，所以我認(rèn)為工傷認(rèn)定部門(mén)在認(rèn)定“合理路線”的問(wèn)題上具有較大的自由裁量空間。對(duì)于那些駕車上班的員工，比如走中環(huán)或外環(huán)等線路時(shí)，工傷認(rèn)定部門(mén)一定會(huì)涉及對(duì)交通堵塞等因素的考量。前不久最高人民法院頒布了《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《規(guī)定》”），它對(duì)上下班途中的解釋，實(shí)際上是進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，不僅僅指往返于工作地和住所地，還包括往返于工作地與配偶、父母、子女居住地等�！兑�(guī)定》發(fā)布后，相關(guān)新聞發(fā)言人在一次發(fā)布會(huì)上表示，上下班途中接孩子、買(mǎi)菜等都屬于合理范疇�？傮w上，高院的思路是從擴(kuò)大對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)的角度出發(fā)的。
本案例中，宗某之所以沒(méi)有被認(rèn)定為工傷，我覺(jué)得是從多個(gè)角度考慮的：首先，一般而言，下班途中買(mǎi)菜是比較合理的，而案例中員工則是在上班途中買(mǎi)菜，顯然不合乎常理；其次，工作地與員工居住地之間有很多農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)，而員工實(shí)際選擇的并非最便利的農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)。所以即便對(duì)上下班途中進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，但仍有限定。另外，《規(guī)定》再次強(qiáng)調(diào)了“合理性”。何謂合理性？一般言之有理、符合常理的均可，這是我對(duì)“合理路線”的理解。像員工駕車上下班，因交通原因繞一點(diǎn)路一般被認(rèn)定為合理路線的可能性是較大的。
對(duì)于上下班途中的工傷，除了發(fā)生交通事故外，員工還不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。所以，實(shí)際發(fā)生交通事故時(shí)，需視情況而定。若員工本人承擔(dān)主要責(zé)任的（一般為一半責(zé)任以上），不屬于工傷；若不承擔(dān)主要責(zé)任的，則會(huì)被認(rèn)定為工傷。
徐佳赟：本案例涉及的兩個(gè)要點(diǎn)就是“合理路線”和“工作時(shí)間”。對(duì)于“合理路線”，近期的司法解釋更多地強(qiáng)調(diào)了“合理性”。在我看來(lái)，司法解釋將“合理性”模糊化了。對(duì)于“合理性”的界定本就模棱兩可：角度不同，看法不一。雖然剛剛提到說(shuō)往返于配偶、父母、子女居住地等，甚至將（下班途中的）接孩子、買(mǎi)菜都納入合理路線的范疇，但對(duì)合理路線的認(rèn)定還是有些模糊，目前也只能具體案件具體分析。就這個(gè)案例而言，如果員工去的菜場(chǎng)不是逆反方向的，而是順著上班的方向，是否會(huì)被改判呢？
魏浩征：如果路徑是順同方向，且為下班途中的話，那么在工傷認(rèn)定上基本不會(huì)有太大異議。
徐佳赟：我還想咨詢一下“工作時(shí)間”的問(wèn)題。假設(shè)員工從事的崗位適用彈性工時(shí)制度，例如銷售員等長(zhǎng)期在外從事銷售業(yè)務(wù)的，他們的工作時(shí)間本來(lái)就是彈性、不定時(shí)的，如果這類員工在與客戶見(jiàn)完面后駕車回家發(fā)生事故，能否被認(rèn)定為工傷？
湯曉峰：我覺(jué)得首先看其是否屬于回家路上，如果員工與用人單位對(duì)此存在分歧，還需要用人單位進(jìn)行舉證�！豆ｋU(xiǎn)條例》和《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》都有這樣的規(guī)定：如果個(gè)人認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷，則需要由用人單位來(lái)舉證。即用人單位要證明員工不是為本單位工作期間發(fā)生的交通事故，但對(duì)于用人單位而言，這種情況是很難舉證的。
胡一舟：我們今年碰到一個(gè)案件，從復(fù)議到二審，最后該案件以調(diào)解結(jié)案。該案中的大致情況是這樣的：一家物流公司承擔(dān)了一個(gè)有關(guān)倉(cāng)儲(chǔ)的業(yè)務(wù)，物流公司的一名員工是倉(cāng)庫(kù)管理員，該員工下午開(kāi)完會(huì)后四點(diǎn)左右外出陪客戶吃飯，結(jié)束后繼續(xù)回來(lái)工作。因其忘帶鑰匙，宿舍與辦公場(chǎng)所又在同一幢樓，就在從一樓宿舍翻越到二樓辦公室的過(guò)程中摔了一跤。事發(fā)時(shí)早已經(jīng)過(guò)了正常的下班時(shí)間，但因其是倉(cāng)庫(kù)的負(fù)責(zé)人，從調(diào)查取證的情況來(lái)看，基本上都認(rèn)可該當(dāng)事人存在加班加點(diǎn)的情況，該員工的勞動(dòng)合同上也注明為不定時(shí)工作制。在這種情況下，因?yàn)橛萌藛挝皇冀K沒(méi)辦法提供證據(jù)排除其工作因素，最終認(rèn)定為工傷，而且把工傷的責(zé)任認(rèn)定在用人單位這邊。
施佳蕾：我碰到過(guò)一個(gè)實(shí)際問(wèn)題，也想請(qǐng)教一下。我公司于2013年12月2日解除了一名員工的勞動(dòng)合同，該員工當(dāng)月的社保正常繳納，2014年1月份開(kāi)始公司不再繳納。但員工正處在工傷認(rèn)定過(guò)程中，如該員工在2月份被認(rèn)定為工傷，3月份進(jìn)行鑒定，并鑒定為有傷殘等級(jí)，需要工傷保險(xiǎn)基金支付相關(guān)待遇，該員工的社保是否需要一直繳納，直至工傷鑒定結(jié)果出來(lái)以后呢？
胡一舟：只要受傷當(dāng)月正常繳納的，賠付上應(yīng)該沒(méi)有問(wèn)題。
施佳蕾：我也曾經(jīng)咨詢過(guò)類似問(wèn)題，得到的答復(fù)是想要享受工傷保險(xiǎn)待遇，社保則要一直繳納。未持續(xù)繳納的，比如員工勞動(dòng)關(guān)系12月2日解除，社保也繳納到同年12月份，而該員工的傷殘等級(jí)鑒定是在次年3月份、4月份出來(lái)，員工去申請(qǐng)工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)，由于繳納記錄出現(xiàn)中斷，工傷保險(xiǎn)是不予理賠的。
湯曉峰：的確存在這種情況，發(fā)生工傷當(dāng)月時(shí)繳納社保，在鑒定結(jié)果當(dāng)月沒(méi)有繳納社保，因?yàn)樵搯T工的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)在鑒定前解除，而工傷理賠中涉及的是就業(yè)補(bǔ)助金，醫(yī)療補(bǔ)助金是在鑒定結(jié)果出來(lái)當(dāng)月還在繼續(xù)繳納的才能獲得。
施佳蕾：還有一個(gè)問(wèn)題，就是員工故意拖延不配合工傷鑒定，員工一般會(huì)借故推拖，直至12個(gè)月期滿，而公司也不可能強(qiáng)制安排員工接受工傷鑒定。這種情形公司該如何操作？
胡一舟：我們都是根據(jù)其提供的病歷，和病歷單上醫(yī)生建議的休假天數(shù)，統(tǒng)一起來(lái)判斷。一般不會(huì)根據(jù)員工拖延的時(shí)間來(lái)確定。
魏浩征：按照上海市的相關(guān)規(guī)定，如果用人單位能證明員工拒絕接受傷殘鑒定，是可以不給予員工工傷待遇的，后期也不會(huì)作為停工留薪期來(lái)處理。如果其請(qǐng)病假，只發(fā)放病假工資即可，無(wú)需支付全額工資。
湯曉峰：針對(duì)這種情形，目前在上海的確沒(méi)有明文規(guī)定如何操作，但并不是說(shuō)一定要滿12個(gè)月才能進(jìn)行鑒定。一般情況，會(huì)酌情或者根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所出具的證明來(lái)確定治療期的長(zhǎng)短。所以實(shí)際操作中，根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的相關(guān)病歷單來(lái)判斷為佳。
魏浩征：我們可以采取這樣的方法，不知道仲裁司法實(shí)踐中是否認(rèn)可？基于合理性，公司指定幾家醫(yī)院，員工可以任意選擇其中一家。如果員工都不去，公司就不給員工批病假；員工仍不上班的，公司按曠工處理。這種情況下，一旦發(fā)生糾紛，公司會(huì)有什么風(fēng)險(xiǎn)？
湯曉峰：這個(gè)問(wèn)題需要個(gè)案分析。就目前的一些司法判例來(lái)看，如果只指定一家醫(yī)院，很難獲得支持；如果指定三四家，從道理上講其實(shí)也是存在問(wèn)題的。所以這種操作方式并不可取。
針對(duì)本案例，我再談一下我的觀點(diǎn)。在目前國(guó)家人力資源和社會(huì)保障部及上海市頒布的關(guān)于工傷的一系列文件中，對(duì)于如何界定上下班途中的“合理時(shí)間”、“合理路線”、“合理去向”一直存在分歧，從2004年《工傷管理?xiàng)l例》實(shí)施后也一直存在爭(zhēng)議。關(guān)于這一點(diǎn)，如果雙方對(duì)上班的路線發(fā)生爭(zhēng)議，工傷鑒定部門(mén)會(huì)委派專人按當(dāng)天的路線重新走一遍，以此作為證據(jù)材料，這樣的一個(gè)調(diào)查材料會(huì)負(fù)載許多層面。在這方面，不太合理的路線基本上能夠被排除在外。其實(shí)這種合理的目的是有一個(gè)演繹的過(guò)程，現(xiàn)在我們看到的下班途中去買(mǎi)菜屬于合理范疇，之前我們也曾遇到過(guò)進(jìn)行其他消費(fèi)或者娛樂(lè)等的，這種情形是否會(huì)算入到上下班途中、是否受到保護(hù)呢？根據(jù)最近幾年頒布的一些工傷條例和規(guī)定，這一塊的處理是比較嚴(yán)格的。對(duì)于下班去娛樂(lè)、消費(fèi)這種情況，一般是不被算入工傷范疇的。另外，在上下班途中交通事故這類事件中，從立法本意上講，這一方面對(duì)員工的保護(hù)相當(dāng)嚴(yán)格，相較之下，其他國(guó)家，包括歐美一些國(guó)家，一般是不會(huì)把交通事故列入工傷范疇的，因?yàn)閷?shí)際上已經(jīng)脫離了企業(yè)的工作場(chǎng)所、工作時(shí)間等。為什么我們國(guó)家會(huì)設(shè)置這樣一個(gè)條款呢？可能是為了保護(hù)立法之初交通事故賠償機(jī)制尚不完備的前提下員工的利益。從我們工作時(shí)間、工作場(chǎng)合的一個(gè)外延來(lái)看，上下班時(shí)間還是作為一個(gè)時(shí)間的外延來(lái)看待的，但在立法更加完善的發(fā)達(dá)國(guó)家來(lái)看，這條是不具備存在意義的。上下班發(fā)生交通事故，在我們國(guó)家屬于工傷保護(hù)的范圍。規(guī)定本身也是在逐步完善的，從一開(kāi)始的不強(qiáng)調(diào)職工本身的責(zé)任，到現(xiàn)在的非本人主要責(zé)任，在認(rèn)定的要求上更為嚴(yán)格。另外，其實(shí)在《工傷保險(xiǎn)條例》修訂過(guò)程中，一開(kāi)始是將本條刪除的，但后來(lái)可能考慮到多方因素，又將本條繼續(xù)保留，但增加了一些限制性條件。所以，就這領(lǐng)域的操作上，我國(guó)的立法還是趨向于嚴(yán)格控制的。
本案例中，我們也看到最后并沒(méi)有認(rèn)定為工傷，而之前我們看到此類案件大部分都認(rèn)定為工傷，若本案例是在前些年發(fā)生的，被認(rèn)定為工傷的可能較大。這次將未被認(rèn)定為工傷的案例公布，預(yù)示著對(duì)上下班交通事故的認(rèn)定會(huì)更加趨于嚴(yán)格。
胡一舟：最近遇到兩個(gè)比較典型的案子，值得跟大家分享一下，都是關(guān)于早退和提前下班后在途中發(fā)生交通事故的。
一個(gè)發(fā)生在上海浦東，員工提前五分鐘下班回家，在路上發(fā)生了交通事故；還有一個(gè)是員工提前四十分鐘左右下班去朋友家接孩子，途中發(fā)生交通事故。兩種情況都是屬于員工利用工作時(shí)間辦自己的事情，卻產(chǎn)生了不同的認(rèn)定結(jié)果，前一個(gè)被認(rèn)定為工傷，后一個(gè)則沒(méi)有。我認(rèn)為對(duì)于這兩個(gè)案子的結(jié)果，人社局還是基于“合理時(shí)間”和“合理路線”的考量進(jìn)行的。但我覺(jué)得提前五分鐘和提前四十分鐘，在本質(zhì)上沒(méi)有差異，關(guān)鍵還是看路線是否“合理”。提前五分鐘下班的那個(gè)案例，路線可能更加合理，雖然早退五分鐘，但是主要目的是為了回家，屬于下班途中。但第二個(gè)案例明顯偏離了下班途中，而且是去朋友家接孩子，并不是一個(gè)日常的必經(jīng)程序，只是偶爾才會(huì)發(fā)生的小概率事件。這其實(shí)就是大概率事件和小概率事件的差異和區(qū)別。
【小結(jié)】對(duì)于工傷，特別是上下班途中的工傷，用人單位都需合規(guī)處理，謹(jǐn)慎對(duì)待。作為用人單位，應(yīng)采取多種措施防止或降低因發(fā)生工傷可能給公司帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。一般而言，除及時(shí)繳納工傷保險(xiǎn)外，用人單位還可以通過(guò)購(gòu)買(mǎi)雇主責(zé)任險(xiǎn)等方式轉(zhuǎn)嫁相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)成本。另外，如果員工不幸發(fā)生意外事故，用人單位應(yīng)及時(shí)申請(qǐng)工傷認(rèn)定，避免因延遲申請(qǐng)導(dǎo)致的不必要損失。
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