淺析《私募投資基金備案須知》將保理資產納入借貸活動的影響

前言2017年11月至2018年1月，為有效防范和控制金融風險，引導社會資金流向實體經濟，更好地支持我國經濟結構調整和轉型升級，更好地落實金融為實體服務，我國金融行業(yè)監(jiān)管態(tài)勢呈現(xiàn)高壓態(tài)勢，監(jiān)管機構針對金融行業(yè)發(fā)展不規(guī)范、多層嵌套、剛性兌付、規(guī)避金融監(jiān)管和宏觀調控等問題連續(xù)發(fā)文，包括《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的知道意見（征求意見稿）》、《中國銀監(jiān)會關于規(guī)范銀信類業(yè)務的通知》、《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》、《中國銀監(jiān)會關于進一步深化整治銀行業(yè)市場亂象的通知》。在此背景之下，2018年1月12日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)步《私募投資基金備案須知》，從私募基金備案總體性要求、私募基金范圍、涉及特殊風險的私募基金備案要求三個方面，對私募基金備案做出了更為嚴格的規(guī)定�！端侥纪顿Y基金備案須知》第二條規(guī)定中，基協(xié)將保理資產納入“借貸活動”范疇，與民間借貸、小額貸款、委托貸款、信托貸款等一同被排除在私募基金范圍之外。對于中基協(xié)此次發(fā)文，作者認為中基協(xié)此次所發(fā)規(guī)范性文件中對于保理的理解稍有偏差，將其與其他單純的借貸法律關系一概而論，將對我國保理業(yè)務的發(fā)展產生一定的影響。一、淺析《私募投資基金備案須知》第二條 《私募投資基金備案須知》第二條主要為了明確哪些情形不屬于私募基金范疇，其規(guī)定如下：“私募投資基金是一種由基金和投資者承擔風險，并通過主動風險管理，獲取風險性投資收益的投資活動。私募基金財產債務由私募基金財產本身承擔，投資者以其出資為限，分享投資收益和承擔風險。私募基金的投資不應是借貸活動。下列不符合“投資”本質的經營活動不屬于私募基金范圍：…”從上述規(guī)定可以看出，中基協(xié)此次所發(fā)文件中，以“投資活動”與“借貸活動”為界限，作為判斷是否可以屬于私募基金的業(yè)務范疇。此規(guī)定與2017年12月2日，第四屆中國（寧波）私募投資基金峰會上，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會長洪磊發(fā)表的《防范利益沖突 完善內部管理 推動私募基金行業(yè)專業(yè)化發(fā)展》中所提到的“明股實債”、“明基實貸”的業(yè)務將被封殺異曲同工�！懊鞴蓪崅�”、“明基實貸”的業(yè)務形態(tài)為典型的披著“投資”的羊皮的“借貸”的狼。其一般通過定期回款、回購協(xié)議、抽屜協(xié)議等方式，確定未來還款時間和投資收益，從而達到“保本、保收益”的目的，與投資風險自擔的業(yè)務原則相悖，實質上為借貸活動。區(qū)分“投資”與“借貸”，打破剛性兌付，這也是整個金融行業(yè)的監(jiān)管趨勢，如《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》中第十條規(guī)定：“商業(yè)銀行不得接受委托人下述資金發(fā)放委托貸款：（一）受托管理的他人資金�！贝藯l規(guī)定目的同樣也是針對打擊利用資管計劃、私募基金等方式，將投資人的資金用于“借貸”業(yè)務，從而達到保本、剛兌的目的。因此此條規(guī)定的目的是為了保證私募基金業(yè)務回歸“投資”本質，防范“投資”變味成“借貸”，將民間借貸、小額貸款、委托貸款、信托貸款或者其他通過特殊目的載體、投資類企業(yè)等方式從事借貸活動排除在私募基金范圍內，其本身符合金融行業(yè)監(jiān)管的方向與初衷，有利于我國金融行業(yè)向健康、穩(wěn)定的方向發(fā)展。但是，此次中基協(xié)將保理資產與小額貸款、民間借貸、委托貸款等借貸業(yè)務混為一談，有失偏頗。二、淺析保理的本質2009年，首批商業(yè)保理公司在我國天津注冊，由于我國商業(yè)保理業(yè)務發(fā)展歷程較短，國內對于保理的認識尚處于初步階段，我國也尚未有針對商業(yè)保理的單獨立法�！秶�際保理通則》對于保理合同定義如下：“保理合同是指不論是否出于融資目的，供應商為實現(xiàn)應收賬款分戶管理、賬款催收、防范壞賬中的一項或多項功能，將已經或即將形成的應收賬款轉讓給保理商的合同”《商業(yè)保理企業(yè)管理辦法（征求意見稿）》中對保理的定義如下：“保理業(yè)務是指商業(yè)保理企業(yè)受讓應收賬款的全部權利及權益，并向轉讓人提供應收賬款融資、管理、催收、還款擔保中至少兩項業(yè)務的經營活動�！苯Y合國際、國內的相關定義，可以看出，保理業(yè)務實質上是以保理公司受讓債權人的應收賬款為前提，在此前提下，為原債權人提供應收賬款管理、應收賬款催收、應收賬款融資、應收賬款壞賬擔保四項功能的其中一項或多項的綜合性服務。與單純的借貸法律關系相比，保理法律關系與其有著很大的區(qū)別。首先，保理法律關系的核心與前提為應收賬款的轉讓，在保理公司受讓了原債權人對債務人享有的應收賬款后，再由保理公司為原債權人提供上述四項服務中的其中一項或多項，在保理糾紛中，裁判依據一般都會涉及《中華人民共和國合同法》第79條至第83條合同權利轉讓的相關規(guī)定。[1]而借貸中，一般不會涉及合同權利轉讓的法律關系。其次，保理法律關系中，一般涉及保理公司、原債權人、債務人的三方關系，原債權人與債務人簽訂商貿合同，基于商貿合同，原債權人對債務人享有應收賬款債權，原債權人將其享有的應收賬款債權轉讓至保理公司后，向保理公司申請保理服務。此時保理公司成為商貿合同項下的債權人，有權要求商貿合同項下債務人向其履行清償義務。一般情況下，第一還款來源為應收賬款的債務人，而非獲得保理預付款的原債權人，甚至在無追索權保理業(yè)務中，保理公司在某些情況下無權向原債權人主張保理預付款債權，僅能向應收賬款債務人主張應收賬款債權。而借貸法律關系中，僅僅存在借款人、貸款人雙方之間單一的借貸關系。最后，隨著我國商業(yè)保理業(yè)務的快速發(fā)展，保理的四項功能中的應收賬款管理、催收顯的日漸重要，保理公司越來越多的以“服務商”的角色示人，發(fā)揮其專業(yè)的應收賬款管理、催收服務能力。如在近年發(fā)展成熟的供應鏈模式資產證券化業(yè)務中，保理公司歸集、梳理集團內多家公司對外所負債務，作為原始權益人發(fā)行資產支持證券，并擔任資產服務機構，對后期應收賬款的回款進行管理、催收。這也是與借貸業(yè)務完全不具備的特點。三、淺析《私募投資基金備案須知》排除保理資產對中小企業(yè)的不良影響2017年《政府工作報告》提出：“要在控制總杠桿率的前提下，把降低企業(yè)杠桿率作為重中之重。促進企業(yè)盤活存量資產，推進資產證券化。”2017年5月16日，七部委聯(lián)合印發(fā)了《小微企業(yè)應收賬款融資專項行動工作方案（2017-2019年）》，提出要向小微企業(yè)普及應收賬款融資知識，向應付賬款較多企業(yè)、供應鏈核心企業(yè)、大型零售企業(yè)開展宣傳培訓，加強應收賬款融資業(yè)務的推廣，優(yōu)化金融機構等資金提供方應收賬款融資業(yè)務流程，提高企業(yè)融資便利度。并明確要加強應收賬款融資服務平臺等金融基礎設施功能建設。而中小企業(yè)自身資信較差，難以通過銀行信貸等方式獲得融資，一直面臨著融資難、融資貴的艱難處境，而保理公司作為專業(yè)從事應收賬款融資的服務商，其在介入供應鏈上下游前提下，為中小企業(yè)的融資發(fā)揮著不可估量的作用，也對推進我國實體經濟發(fā)展發(fā)揮著重要作用，符合金融服務于實體的本質與原則。而保理公司自身由于體量限制，其也需大量的再融資支持其業(yè)務發(fā)展，保理基金作為保理公司重要的再融資渠道，已經在近些年發(fā)展成為一種成熟的、重要的合作模式，間接地為我國中小企業(yè)融資提供了重要的資金來源。而《私募投資基金備案須知》將保理資產單純的歸類為借貸，使得保理公司失去了保理基金的再融資渠道，將對保理公司的再融資產生一定的消極影響，從而也將對我國中小企業(yè)融資產生不良影響。[1] 淺析國內保理的本質 田浩為 天津市高級人民法院原審判委員會專職委員