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構(gòu)成要件理論的誤解與澄清
作者：潘星丞
政法論壇 2015年08期
“構(gòu)成要件”是犯罪論體系的核心概念，三階層與四要件皆是如此。三階層就是在構(gòu)成要件(Tatbestand)理論的基礎(chǔ)上建立并發(fā)展起來的，貝林因構(gòu)成要件學(xué)說而享有盛名，并建立第一個三階層體系；梅茲格因發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件中的規(guī)范要素、主觀要素而導(dǎo)致新古典三階層；韋爾策爾將故意移入構(gòu)成要件而創(chuàng)建目的行為的三階層，等等。四要件則往往將“犯罪構(gòu)成”與“構(gòu)成要件”在同一意義上使用，而且經(jīng)常從構(gòu)成要件理論的起源尋求對四要件的支持。
然而，我國學(xué)者在四要件與三階層兩種犯罪論體系的論戰(zhàn)中，暴露出不少對于“構(gòu)成要件”的誤解。不夸張地說，一些著名學(xué)者(例如何秉松教授、陳興良教授等)對于這一核心術(shù)語的誤解甚至影響了整個論戰(zhàn)：它使得四要件者所攻擊、三階層者所支持的“三階層”，在很大程度上并不是真正的德日三階層；也使得論戰(zhàn)雙方在批判和維護(hù)四要件的過程中，很多場合使用了一些謬誤的論據(jù)。從而有讓整個論戰(zhàn)淪為“風(fēng)車大戰(zhàn)”之虞。因此，澄清論戰(zhàn)雙方對于“構(gòu)成要件”的誤解，對構(gòu)成要件理論進(jìn)行正本清源，就至關(guān)重要了，它能為探討四要件與三階層的差異根源提供一個正確的基點(diǎn)。需要澄清的，是對我國學(xué)者具有重要影響三位具有代表性的學(xué)者的構(gòu)成要件理論：費(fèi)爾巴哈(第一個在刑法中使用構(gòu)成要件術(shù)語者)、貝林(德國三階層的創(chuàng)始人)、小野清一郎(日本三階層的創(chuàng)始人)。
不容否認(rèn)的是，參與論戰(zhàn)的雙方，有我極其尊敬的學(xué)者(例如何秉松教授、陳興良教授等)，他們的觀點(diǎn)是我學(xué)術(shù)靈感的來源，但提出商榷是學(xué)術(shù)創(chuàng)新的使命，于我而言，更是一次學(xué)習(xí)機(jī)會。
一、問題之提出
對費(fèi)爾巴哈、貝林、小野清一郎“構(gòu)成要件”的誤解及其反思，是分別由以下問題引出來的。
(一)關(guān)于費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件：四要件與三階層同源嗎？
已形成共識的是：四要件最初在蘇俄學(xué)者特拉伊寧那里得到完整的論述，三階層則形成于德國學(xué)者貝林。論戰(zhàn)中，我國學(xué)者何秉松教授提出：四要件與三階層均源于費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件[1](P.4)�；凇岸咄础钡恼J(rèn)識，四要件與三階層論者均從費(fèi)爾巴哈那里尋找支持；吊詭的是，雙方都找到了這樣的證據(jù)：主張三階層的陳興良教授認(rèn)為，費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件是客觀的，貝林堅(jiān)持了這一點(diǎn)，而特拉伊寧將構(gòu)成要件改造成“犯罪成立條件的總和”，使得四要件成為“沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成”[2](P.23)。四要件者則認(rèn)為，費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件是主客觀相統(tǒng)一的，蘇俄學(xué)者保持了費(fèi)爾巴哈犯罪構(gòu)成理論的完整性和統(tǒng)一性，而以貝林為代表的德國學(xué)者則對它進(jìn)行了切割，把主觀要素與評價要素從犯罪構(gòu)成中排除；但三階層實(shí)際“已經(jīng)崩潰”，即：已“從分割走上統(tǒng)一，從三階層走上二階層，以后還要走上一階層，即向費(fèi)爾巴哈的‘Tatbestand就是違法行為中所包含的各個行為的或事實(shí)的諸要件的總和’復(fù)歸”[3](P.86)。
這使得人們提出疑問：四要件與三階層是否真的同源？費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件究竟是主客觀統(tǒng)一的，還是僅指客觀的？是特拉伊寧遵循它而貝林切割它(排除主觀要素)，還是貝林遵循它而特拉伊寧擴(kuò)充它(使之包含主觀要素)？
(二)關(guān)于貝林的構(gòu)成要件：構(gòu)成要件的“桂冠”應(yīng)當(dāng)歸誰？
三階層者將構(gòu)成要件的“桂冠”歸于貝林，例如，陳興良教授認(rèn)為，費(fèi)爾巴哈雖然將構(gòu)成要件引入刑法學(xué)，是構(gòu)成要件理論的源頭，但真正根據(jù)構(gòu)成要件理論建立犯罪論體系的第一人，則是貝林[4](P.264)。費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件沒有“定型性”，不足以支撐罪刑法定；貝林的構(gòu)成要件才為罪刑法定的實(shí)現(xiàn)提供了實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)[5](P.74)。特拉伊寧把主觀罪過納入構(gòu)成要件，偏離了貝林的構(gòu)成要件[6](P.6)。
而反對者(四要件者)則認(rèn)為，將“構(gòu)成要件的桂冠應(yīng)當(dāng)屬于貝林”的只有三位學(xué)者：瀧川幸辰、何秉松、陳興良，而其余學(xué)者都認(rèn)為“刑法‘Tatbestand’理論的創(chuàng)立者和奠基者的桂冠，應(yīng)當(dāng)屬于費(fèi)爾巴哈”。何秉松教授后來也修正了自己的看法[7](P.215)。因?yàn)椤百M(fèi)爾巴哈《刑法教科書》第1版于1801年出版，標(biāo)志著第一個Tatbestand犯罪論體系的創(chuàng)立”，而“貝林是在其1905年出版的《刑法綱要》第3版和1906年出版的《犯罪論》)一書中才提出自己的體系，晚于費(fèi)爾巴哈一個世紀(jì)還要多。”貝林的構(gòu)成要件偏離了費(fèi)爾巴哈，其三階層實(shí)際“已經(jīng)崩潰”，最終應(yīng)“復(fù)歸”費(fèi)爾巴哈[3](P.86)。
但不容否認(rèn)的是，費(fèi)爾巴哈是因罪刑法定而被稱為“刑法學(xué)之父”的，而貝林則是因其構(gòu)成要件理論而獲得學(xué)術(shù)名聲的，并以此構(gòu)建了第一個三階層。在談及罪刑法定時，鮮有論及貝林；而且，貝林的客觀的構(gòu)成要件被認(rèn)為離開了實(shí)定法的立場[8](P.16)。而談及構(gòu)成要件的學(xué)說時，德日學(xué)者幾未提及費(fèi)爾巴哈，費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件在我國如此受重視，令人詫異。
那么，構(gòu)成要件的“桂冠”究竟應(yīng)屬貝林，還是費(fèi)爾巴哈？這從根本上關(guān)系到對三階層的正確理解。
(三)關(guān)于小野清一郎的構(gòu)成要件：為何贊成“犯罪類型”，反對“指導(dǎo)形象”？
小野學(xué)說對我國影響巨大，從未有學(xué)者提出質(zhì)疑。同樣吊詭是，四要件與三階層都能從小野那里找到有利于自己的證據(jù)。
小野認(rèn)為，貝林前期將構(gòu)成要件理解為“犯罪類型的輪廓”是正確的，而后期理解為只含客觀要素的“指導(dǎo)形象”，則是錯誤的[8](P.47-48)。這成了四要件者批判貝林客觀構(gòu)成要件的論據(jù)。主張三階層的陳興良教授也認(rèn)同小野的這一評述[9](P.103)，但同時指出：小野論及的是刑法分則規(guī)定的特殊的構(gòu)成要件[8](P.4-7)；而分則的構(gòu)成要件大體上是客觀的，主觀罪過是總則因素，不屬于構(gòu)成要件。貝林的構(gòu)成要件是分則的，因而是客觀的；而特拉伊寧構(gòu)成要件一開始是分則的，卻錯誤地走向總則[6](P.6)。該觀點(diǎn)的錯誤顯而易見：小野既然反對客觀的“指導(dǎo)形象”，就不可能支持構(gòu)成要件僅是客觀的。
但問題是，如果貝林的構(gòu)成要件存在前期與后期的不同，按理說后期的理解更為深刻，為什么小野選擇貝林前期(犯罪類型)而拒絕其后期(指導(dǎo)形象)的理解？小野與貝林究竟有何不同？
二、費(fèi)爾巴哈之構(gòu)成要件：僅從日常語義上理解，并無方法論機(jī)能
費(fèi)氏的構(gòu)成要件是從日常語義上理解的，具有通俗性、法定性、客觀性，詳析如下。
(一)概念之通俗性：構(gòu)成要件是“構(gòu)成要素的總和”
所謂通俗性，是指費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件完全是按照日常用語的涵義進(jìn)行理解的，指“特定行為特征的整體”[10](P.83)，也就是“組成要素的總和”，并無特別之處。
費(fèi)爾巴哈雖然將構(gòu)成要件由訴訟法引入實(shí)體刑法，這個轉(zhuǎn)變只是構(gòu)成要件的使用場合發(fā)生了變化，但其作為“要素總和”的代用語，仍然沒有發(fā)生改變。如用在訴訟法上，就是“被訴犯罪事實(shí)的要素總和”，如在刑法上，則是“法定犯罪的要素總和”，毫無特別之處。當(dāng)然，這種“構(gòu)成要件”也可以用在其他領(lǐng)域，如“善意取得的構(gòu)成要件”、“侵權(quán)行為的構(gòu)成要件”，或說“廣告作品的構(gòu)成要件”，等等。至于誰第一個在某個領(lǐng)域(如廣告學(xué))使用這個概念，則沒有多大意義。因此，費(fèi)氏雖于1801年《刑法教科書》談及了構(gòu)成要件，但這種從日常語義理解的構(gòu)成要件實(shí)在談不上創(chuàng)新。
實(shí)際上，在19世紀(jì)(費(fèi)爾巴哈的年代)時，構(gòu)成要件已被當(dāng)作一般的法學(xué)概念(不限于刑法學(xué)領(lǐng)域)來使用了，而且在哲學(xué)、心理學(xué)領(lǐng)域也被使用。法律上的構(gòu)成要件是指作為一定“法律效果”產(chǎn)生的前提的“法律上所必要的事實(shí)條件的總體”，亦有稱為“法律要件”�！胺缸锏臉�(gòu)成要件”只是“法律上的構(gòu)成要件”的一種。費(fèi)爾巴哈只不過將一般法學(xué)領(lǐng)域的構(gòu)成要件概念使用于刑法而已。這種日常語義的構(gòu)成要件可以進(jìn)行各種分類，如主觀構(gòu)成要件與客觀構(gòu)成要件，其中，影響力最大的是弗蘭克的分類，他認(rèn)為在刑法上有一般構(gòu)成要件(犯罪成立條件總和)與特殊構(gòu)成要件(各種具體犯罪特有的要素總和)，這已成為19世紀(jì)的通說[8](P.4-5)。
正因?yàn)橘M(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件完全是按日常語義來理解的，也就談不上特別的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，其構(gòu)成要件的理論意義根本沒有我國學(xué)者想象中那么大，更不可能“除瀧川幸辰、陳興良外，其余學(xué)者都認(rèn)為刑法‘Tatbestand’理論的創(chuàng)立者和奠基者的桂冠應(yīng)當(dāng)屬于費(fèi)爾巴哈”[3](P.86)。例如，小野就明確指出，費(fèi)氏雖將構(gòu)成要件當(dāng)作實(shí)體刑法上的概念來使用，但并沒有考慮它的特殊理論機(jī)能，所以19世紀(jì)還沒有形成今天這種意義上的構(gòu)成要件理論[8](P.5-7)。
可以說，對于費(fèi)爾巴哈而言，只有構(gòu)成要件的概念，而無構(gòu)成要件理論；其構(gòu)成要件只有語源意義，而無刑法機(jī)能。學(xué)界在構(gòu)成要件上提及費(fèi)爾巴哈，是對貝林的構(gòu)成要件進(jìn)行語源考察所致。因此，所有論及三階層的德日學(xué)者，均不以費(fèi)爾巴哈為起點(diǎn)。
(二)內(nèi)容之法定性：構(gòu)成要件由刑法具體條文規(guī)定
費(fèi)爾巴哈構(gòu)成要件的內(nèi)容完全源于刑法具體條文，是“適用刑法的條件”，因而具有法定性。
首先，費(fèi)氏將構(gòu)成要件之含義由行為事實(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)定。訴訟法上的構(gòu)成要件指被訴犯罪事實(shí)的構(gòu)成要素總和，費(fèi)氏將構(gòu)成要件從訴訟法引入實(shí)體法后，構(gòu)成要件就“從事實(shí)意義的東西變?yōu)槌橄蟮姆筛拍睢盵8](P.6)，它用來表示該犯罪事實(shí)是“受到刑法規(guī)定的”。詳言之，費(fèi)氏認(rèn)為，科處刑罰有“客觀的絕對可罰性根據(jù)”和“主觀的絕對可罰性根據(jù)”，其中，客觀根據(jù)在于：(1)存在犯罪事實(shí)；(2)該事實(shí)被刑法規(guī)定為犯罪行為。前者是事實(shí)，后者是法律規(guī)定的“犯罪的構(gòu)成要件”，即“特定行為特征的整體”。因此“客觀的可罰性取決于犯罪構(gòu)成要件是否存在，而具體法律的適用則取決于擬適用法律已將其作為法律后果的條件加以規(guī)定的構(gòu)成要件的特定事實(shí)�！盵10](P.83-85)
其次，費(fèi)氏的構(gòu)成要件是其實(shí)現(xiàn)罪刑法定的工具。費(fèi)爾巴哈最大的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)在于其最早提出“法無規(guī)定者不罰，亦不為罪”[7](P.214)，即“罪刑法定”，他也因此被稱為“刑法學(xué)之父”，而構(gòu)成要件則是他實(shí)現(xiàn)罪刑法定的工具。小野明確指出，費(fèi)爾巴哈之所以將構(gòu)成要件使用在刑法中，“主要是因?yàn)樵谛谭ㄖ�，從罪刑法定主義原則出發(fā)，將犯罪具體地、特殊地加以規(guī)定是非常重要的�！盵8](P.6)
費(fèi)爾巴哈嚴(yán)格地依照實(shí)定刑法來認(rèn)定構(gòu)成要件，具有法律實(shí)證主義的特點(diǎn)。例如，他認(rèn)為，犯罪的“法定概念”不同，構(gòu)成要件也不同。對于構(gòu)成要件中的主觀要素，他是這樣理解的：故意是否屬于構(gòu)成要件，應(yīng)依分則條文(罪狀)而定，如條文中沒有規(guī)定故意或過失，則故意并非構(gòu)成要件，故意、過失都可以構(gòu)成該罪，此時故意、過失僅是決定刑罰輕重的根據(jù)；如刑法將故意規(guī)定在罪狀中，則該條文之罪名只能由故意構(gòu)成，而不能由過失構(gòu)成[10](P.85)。
進(jìn)而言之，費(fèi)氏的構(gòu)成要件不是在“犯罪成立條件”下討論的，而是在“適用刑法的條件”下討論的。費(fèi)氏直接將構(gòu)成要件作為“適用刑法的條件”、“科處刑罰的根據(jù)”來看待的，構(gòu)成要件規(guī)定的行為，是“法律將刑罰作為其法律后果的行為”[10](P.83)，這樣的構(gòu)成要件就完全相當(dāng)于罪狀。之所以要使用構(gòu)成要件的概念，是因?yàn)閷⒁粋�罪狀所描述的行為特征“分解”為不同要素，可更精確地完成罪刑法定的任務(wù)。例如，他指出，“在刑法中，犯罪構(gòu)成理論的意義在于，只要它涉及行為所具有的特定的狀況，如果實(shí)施了這樣的行為就應(yīng)當(dāng)被科處一定的刑罰，以便讓民眾知道，必須如何避免實(shí)施犯罪行為，同時讓法官知道，對于這樣的行為應(yīng)當(dāng)如何處罰�！盵10](P.84)
(三)作為可罰性根據(jù)之客觀性：結(jié)合心理強(qiáng)制說與罪刑法定來理解
費(fèi)爾巴哈將構(gòu)成要件視為“絕對可罰性的客觀根據(jù)”，這就是其構(gòu)成要件客觀性的來源。費(fèi)氏構(gòu)成要件的客觀性，是極易產(chǎn)生誤解和爭議的問題。對此，應(yīng)從以下三個方面理解。
第一，費(fèi)氏構(gòu)成要件的客觀性，是作為可罰性根據(jù)的客觀性，而非內(nèi)容的客觀性。
構(gòu)成要件作為罪狀，在內(nèi)容上不可能只是客觀要素，費(fèi)氏也明確指出，構(gòu)成要件包含“特定的意圖(目的)”、“特定的意思決定的種類(故意)”等主觀要素[10](P.85)，可以說，特拉伊寧批判費(fèi)氏“割裂了犯罪構(gòu)成的主客觀的統(tǒng)一”毫無依據(jù)。但包含主觀要素的構(gòu)成要件何以是“客觀”的？
有學(xué)者認(rèn)為，費(fèi)氏構(gòu)成要件是主客觀相統(tǒng)一的，不僅包括客觀要素(“絕對可罰性的客觀根據(jù)”)，還包括主觀要素(“絕對可罰性的主觀根據(jù)”)以及規(guī)范要素(“相對可罰性的根據(jù)”)[3](P.85)。這實(shí)際上是將“可罰根據(jù)”的客觀性誤解為內(nèi)容的客觀性；而且任意曲解“可罰性根據(jù)”。費(fèi)氏認(rèn)為，科處刑罰的根據(jù)(絕對可罰性根據(jù))包括客觀根據(jù)和主觀根據(jù)，而只有客觀根據(jù)才是構(gòu)成要件[10](P.83)；另外，將“違法”視為構(gòu)成要件的規(guī)范要素，也是沒有根據(jù)的。費(fèi)氏將違反刑法等同于犯罪，“犯罪是一個刑法中規(guī)定的違法”[10](P.34)，其“違法”是“違反實(shí)定刑法”(違反法規(guī))，而不是賓丁提出規(guī)范說(區(qū)分法規(guī)與規(guī)范)以后發(fā)展起來的違法性(違反規(guī)范)，費(fèi)氏根本沒有像貝林、梅茲格注意到構(gòu)成要件有無“規(guī)范要素”。
陳興良教授的解讀則別出心裁，他認(rèn)為費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件是分則規(guī)定的，是特殊的構(gòu)成要件而非一般的構(gòu)成要件，而分則規(guī)定的要素一般是客觀的，主觀要素只是特殊情形，“這里的故意，并不是指作為可罰性主觀根據(jù)的故意，而是規(guī)定在刑法分則條文中的故意，這是一種特定的主觀要素”[6](P.4)。但這樣并沒有解釋：為何該主觀因素也被視為“可罰性的客觀根據(jù)”？“作為可罰性主觀根據(jù)的故意”與“刑法分則條文中的故意”有什么區(qū)別？更何況，在費(fèi)爾巴哈看來，故意只能是“絕對可罰的客觀根據(jù)”，其“絕對可罰的主觀根據(jù)”并不包含故意，而只包含作為犯罪原因的違法意圖[10](P.45)。
至此，我國學(xué)者并未解決這個問題：為什么費(fèi)爾巴哈一方面將其構(gòu)成要件作為“可罰性客觀根據(jù)”，另一方面又認(rèn)為其構(gòu)成要件包含主觀要素？對此，應(yīng)結(jié)合他的兩大學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)——心理強(qiáng)制說與罪刑法定來理解。
第二，費(fèi)氏構(gòu)成要件的客觀性，應(yīng)結(jié)合其心理強(qiáng)制說來理解。
費(fèi)氏“絕對可罰性的客觀根據(jù)”是指“違法行為”，規(guī)定違法行為特征的整體的就是構(gòu)成要件。目的、故意等主觀要素是“行為本身的”要素，屬于構(gòu)成要件。而“絕對可罰性的主觀根據(jù)”是指“違法意圖”，“違法意圖”只是“違法行為”的原因(“貪欲”)，處于構(gòu)成要件之外，不同于故意等構(gòu)成要件的主觀要素[10](P.45)。費(fèi)爾巴哈為什么將“違法行為”與“違法意圖”分別作為處罰的客觀根據(jù)與主觀根據(jù)呢？則源于心理強(qiáng)制說。
費(fèi)爾巴哈說：“刑罰法規(guī)的本質(zhì)目的無他，無非是借助于對貪欲施加影響，以防止違法行為(構(gòu)成要件規(guī)定的事實(shí)——引者注)的發(fā)生：適用每一個刑罰法規(guī)的前提條件是存在違法意圖(gesetzwidriger Willen)，作為犯罪的(智力的、心理的)原因”，這就是“絕對可罰性的主觀根據(jù)”，它是費(fèi)氏著名的“心理強(qiáng)制說”的基礎(chǔ)：“所有的違法行為(構(gòu)成要件規(guī)定的事實(shí)——引者注)在感性上都有其心理學(xué)上的起因，人的貪欲……這種內(nèi)心的動機(jī)通過下列方式加以消除：讓每個人知道，在其行為之后必然有一個惡在等待著自己”[10](P.28)。
由于致力于消除作為犯罪(違法行為)原因的違法意圖，他的處罰主觀根據(jù)的要素都是以“原因”來表述的，包括：(1)違法意圖，這是違法行為的原因，是“知曉刑罰法規(guī)”卻違背刑罰法規(guī)的意志決定；(2)責(zé)任能力，這是作為違法意圖的原因，即犯罪原因的原因，是“可以依據(jù)刑罰法規(guī)決定其意志的一種狀態(tài)”。概括起來，“可罰性的一般的主觀根據(jù)是責(zé)任(Schuld，Verschulden)”，責(zé)任的本質(zhì)是“作為犯罪原因的意思決定”，或“人的貪欲”[10](P.86)，或稱為“內(nèi)心的動機(jī)”[10](P.28)。這與雅科布斯(Jakobs)所認(rèn)為的罪責(zé)本質(zhì)在于“意欲缺陷”[11](P.65)大體相同；①費(fèi)爾巴哈的責(zé)任(主觀根據(jù))不包括故意、過失這些已納入構(gòu)成要件的因素，這與目的行為體系大體相同：將故意視為構(gòu)成要件要素而非責(zé)任要素。
申言之，只有將“違法意圖”從“違法行為”區(qū)別出來，心理強(qiáng)制說才有明確的適用對象。“違法行為”相對于“違法意圖”而言是客觀的，從而規(guī)定“違法行為”的構(gòu)成要件(包含故意)也是客觀的。
第三，費(fèi)氏構(gòu)成要件的客觀性，應(yīng)結(jié)合其罪刑法定主義來理解。
費(fèi)爾巴哈將“違法行為”從“違法意圖”區(qū)別出來，作為科處刑罰的客觀根據(jù)，與他倡導(dǎo)的罪刑法定相關(guān)。
一方面，費(fèi)爾巴哈認(rèn)為“客觀的可罰性取決于犯罪構(gòu)成要件是否存在”，這其實(shí)是強(qiáng)調(diào)罪刑法定的意義：使刑事可罰性從司法者的主觀擅斷中走出來，除“法有明文”外，司法者不能任意處罰。目的、故意雖是“違法行為的”特定的主觀根據(jù)，卻不是“處罰的”主觀根據(jù)，而只是處于構(gòu)成要件之中，是“處罰的”客觀根據(jù)。
另一方面，構(gòu)成要件的客觀性還在于它指涉的事實(shí)必須以證據(jù)證明。費(fèi)爾巴哈指出“具體法律的適用則取決于擬適用法律已將其作為法律后果的條件加以規(guī)定的構(gòu)成要件的特定事實(shí)”，而這些“特定事實(shí)”“在法律意義上是否存在又取決于法定的證據(jù)，……在證據(jù)不充分的情況下對被告人科處刑罰是違法的”[10](P.86)。對于行為人而言，故意是主觀的，但對于司法者而言，包括故意的“特定事實(shí)”就是客觀的，應(yīng)加以證明。這也體現(xiàn)了構(gòu)成要件源于訴訟法的“痕跡”。而作為可罰性主觀根據(jù)的違法意圖是“存在于行為人心思之中”，并不需要司法證明，而是立法推定的，“每個具有理解能力之人通常情況下被從法律上推定知曉刑罰法規(guī)”，“責(zé)任能力也被認(rèn)為是規(guī)則：鑒于行為人的行為，如果沒有特別的事實(shí)證明行為人無責(zé)任能力，就認(rèn)為行為人有責(zé)任能力”[1](P.87-89)。違法意識與責(zé)任能力被推定了，違法意圖也就被推定了。
三、貝林之構(gòu)成要件：反對日常語義的理解，提倡方法論機(jī)能
貝林的構(gòu)成要件思想集中體現(xiàn)在其1906年的《犯罪理論》及1930年的《構(gòu)成要件理論》。與費(fèi)爾巴哈一樣，貝林特別強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的概念性，“構(gòu)成要件更多地只是表明了一種行為特征，而不再是與其相對應(yīng)的行為本身”[12](P.16)；貝林也認(rèn)為構(gòu)成要件是客觀的，但卻是內(nèi)容的客觀性，這主要是因?yàn)�，與費(fèi)爾巴哈相比，貝林的構(gòu)成要件有如下獨(dú)特性。
(一)反對從日常語義上理解的構(gòu)成要件
貝林指出“倘若人們把‘構(gòu)成要件’理解為法律的抽象觀念，即‘法定的構(gòu)成要件’，就會有誤解的危險”[12](P.20)，也就是與費(fèi)爾巴哈的通俗性構(gòu)成要件發(fā)生混淆，他反復(fù)強(qiáng)調(diào)其構(gòu)成要件與費(fèi)氏的區(qū)別。他認(rèn)為，19世紀(jì)所使用的構(gòu)成要件是“按照引申的語言含義”來理解的“行為事實(shí)之組成部分”，是“總的犯罪構(gòu)成要件”，這種“法定構(gòu)成要件”被當(dāng)做犯罪概念性要素的整體，在名稱上包含著違法性和有責(zé)性，從而與“刑法特論分則”也即單獨(dú)的犯罪類型相提并論混為一談。他說：弗蘭克“使用‘總的構(gòu)成要件’不正確地反映著我的觀點(diǎn)，雖然我‘盡可能地少使用總的構(gòu)成要件概念’。人們稱做‘總的構(gòu)成要件’的概念，我不許使用；它對我而言通常屬于那些不言而喻的東西。我要關(guān)心的是使用‘總的構(gòu)成要件’的名稱來稱呼概念的合目的性�！盵12](P.21)而日常語義的法定的構(gòu)成要件“也許意味著……假想防衛(wèi)的構(gòu)成要件……教唆犯之構(gòu)成要件……時效中斷的構(gòu)成要件……因?yàn)檎Z言的歧義，‘構(gòu)成要件’的表達(dá)完全失去價值！其后果是，其名稱對年輕的法學(xué)學(xué)生而言沒有意義！反觀之，‘法定構(gòu)成要件’一詞在其所屬的地方則沒有被采用。”[12](P.20-23)
他進(jìn)而認(rèn)為，不僅“總的構(gòu)成要件”毫無價值，而且，就“外在的行為方面”面言，使用“法定構(gòu)成要件”這一概念也無必要，因?yàn)�，我們可以用“外在的行為方面”或“行為的客觀方面”來表達(dá)這一含義，沒有必要另創(chuàng)新詞。
對于費(fèi)氏與貝氏兩種構(gòu)成要件的差異，李斯特分別用“一般構(gòu)成要件”與“特殊構(gòu)成要件”來表示。其“一般構(gòu)成要件”，即弗蘭克使用的，等同于費(fèi)爾巴哈之“總的構(gòu)成要件”，是指“每一個犯罪中都必須具備的特征”，包括“人的行為”、“違法性”、“罪責(zé)”。而“談到刑法中的構(gòu)成要件，通常是指特殊的構(gòu)成要件……特殊的構(gòu)成要件對刑法釋義學(xué)具有重大價值，該得到承認(rèn)且源自于科學(xué)的價值，是貝林的無可爭議的功績。”[13](P.205-206)
(二)從方法論機(jī)能上理解貝林的構(gòu)成要件
貝林的構(gòu)成要件指“刑法法定的指導(dǎo)形象”，是一個“方法論上的秩序概念”。(1)在客觀方面，它應(yīng)考慮“法律秩序應(yīng)怎樣評價外在行為”。一方面，違法只是對外在行為的評價(客觀違法性)，構(gòu)成要件就必須是客觀的；另一方面，與違法評價無關(guān)的客觀處罰條件，雖然也是客觀的，但卻不屬構(gòu)成要件。否則，就“外在的行為方面”而言，使用一個新的專門術(shù)語(構(gòu)成要件)并無必要[12](P.16-18，24)。李斯特更直接地認(rèn)為，貝林的構(gòu)成要件是“分則章節(jié)中規(guī)定的具體不法類型特征的總和”[13](P.205)。(2)在主觀方面，它應(yīng)考慮對故意和過失的規(guī)制機(jī)能，即故意與故意的認(rèn)識對象是什么[12](P.24-25)。屬于行為客觀面的客觀超過要素不僅與違法的判斷無關(guān)，而且，也與故意、過失的認(rèn)定無關(guān)，就不屬于構(gòu)成要件范圍。(3)貝林認(rèn)為，其構(gòu)成要件不是犯罪類型，而是犯罪類型前的指導(dǎo)形象，“犯罪類型的客觀方面和主觀方面必須同時出現(xiàn)……都是為同一種指導(dǎo)形象所支配”[12](P.4-5)。即以構(gòu)成要件來實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，而這個機(jī)能是“犯罪類型(或罪狀)”無法具備的。由此可見，費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件雖然“有主有客”，但卻不是“主客統(tǒng)一”。
正因其構(gòu)成要件的方法論機(jī)能，學(xué)者一般認(rèn)為，今天的構(gòu)成要件理論是“從貝林開始”的[8](P.5-7)，所有論及犯罪論體系的德日學(xué)者(目前，還沒發(fā)現(xiàn)例外)，均以貝林為起點(diǎn)，而不以費(fèi)爾巴哈為起點(diǎn)。構(gòu)成要件的“桂冠”當(dāng)屬貝林無疑。
四、小野清一郎之構(gòu)成要件：誤解貝林，但強(qiáng)調(diào)方法論機(jī)能
(一)小野對貝林構(gòu)成要件的誤解
小野清一郎在昭和三年(1928年)將構(gòu)成要件理論由德國引入日本，并創(chuàng)建了自己的學(xué)說，他的觀點(diǎn)對我國學(xué)者影響極大。他認(rèn)為，貝林的構(gòu)成要件，前期是“犯罪類型的輪廓”，是正確的；后期是“刑法規(guī)定的指導(dǎo)形象”，則是錯誤的。小野表明他接受貝林前期的觀點(diǎn)，將構(gòu)成要件理解為“犯罪類型”，它包含客觀與主觀要素，是“刑法各條中規(guī)定的‘罪’[8](P.12-16)。這種觀點(diǎn)被我國學(xué)者毫無保留地接受，四要件者引用來批駁貝林的構(gòu)成要件只包含客觀要素、并非“犯罪類型”，因此是錯誤的；三階層論者對于“構(gòu)成要件是犯罪類型”也無法提出反對意見，使得其三階層主張難以從貝林那里找到支持。
這是讓人詫異的，如貝林本人修正了自己的看法，應(yīng)該給出充分的理由，而且其“晚期”的觀點(diǎn)必然更科學(xué)，為什么會被批為錯誤呢？仔細(xì)研究，可以發(fā)現(xiàn)，小野對貝林的構(gòu)成要件存在誤解：
第一，從三階層的產(chǎn)生及演變歷史看。如果貝林前期的構(gòu)成要件是“犯罪類型”，則“一種犯罪類型的客觀方面和主觀方面必須同時出現(xiàn)”[12](P.5)，就相當(dāng)于日常語義的“總的構(gòu)成要件”，就回到100多年前的費(fèi)爾巴哈那里了，如此的構(gòu)成要件也就不再是“方法論的指示概念”，這正是貝林一直竭力反對的。如果貝林前期的構(gòu)成要件與費(fèi)爾巴哈一樣，就根本不值一提，其在學(xué)說史上也不可能有一席之地。如果說他在晚期(1930年)的構(gòu)成要件理論才具有前述的方法論意義，那其古典體系就只能此時才產(chǎn)生，其產(chǎn)生時間就必然晚于新古典體系(約1920年)，這是荒誕的！
第二，從小野的論述看。筆者驚詫地發(fā)現(xiàn)：小野雖多處言及貝林觀點(diǎn)的改變，卻從未就此引注貝林的文獻(xiàn)，這是極不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模≡龠M(jìn)一步考察，并無任何德國學(xué)者支持這一看法；日本學(xué)者中，與小野同期的著名學(xué)者瀧川幸辰雖然對貝林的構(gòu)成要件學(xué)說也經(jīng)歷了從借鑒到否定的過程(他轉(zhuǎn)向梅茲格的違法類型說)，但也不會認(rèn)為貝林改變了自己的觀點(diǎn)[14](P.4-5)。同意小野觀點(diǎn)的日本學(xué)者，似乎只有間接師承于他的大塚仁教授[15](P.51)，大塚也沒有具體引注貝林文獻(xiàn)。與大塚同時代的大谷實(shí)教授則明確認(rèn)為，貝林構(gòu)成要件一開始就是客觀的，其晚年只不過強(qiáng)調(diào)了這種客觀構(gòu)成要件與犯罪類型的區(qū)別[16](P.81)。
第三，從貝林的論述看。貝林早期說構(gòu)成要件是犯罪類型的輪廓，其晚期仍承認(rèn)這一觀點(diǎn)，[12](P.68)但“犯罪類型的輪廓”并不是“犯罪類型”(如同小野理解的那樣)，而只是“犯罪類型的指導(dǎo)形象”。貝林在其晚期論文《構(gòu)成要件理論》明確提到，他早期作品《犯罪理論》所表達(dá)的觀點(diǎn)“是正確的，是應(yīng)予確定的。不可以把構(gòu)成要件符合說當(dāng)做犯罪類型的同義詞�！盵12](P.1，27)但他也注意到了其構(gòu)成要件容易被混淆為日常語義的犯罪類型，所以，雖然“對該理論(即1906年提出的‘抽象的、特別的、客觀的構(gòu)成要件’)應(yīng)予支持”，但卻“沒有得到肯定而充分的說明”，于是他引入“刑法法定的指導(dǎo)形象”來表達(dá)構(gòu)成要件[12](P.1-2，23)。在這部晚期的作品中，他著重區(qū)分了“犯罪類型”與構(gòu)成要件。構(gòu)成要件只是同時支配犯罪類型的客觀與主觀方面的指導(dǎo)形象，表達(dá)了犯罪類型的共性；犯罪類型是法定的，但不是法定構(gòu)成要件；法定構(gòu)成要件也是一種“類型”，但不是犯罪類型；可以說“犯罪是類型化的違法有責(zé)行為”，但不能說“犯罪是符合類型的、有違法性的、有責(zé)的行為”[12](P.2-27)。
可見，貝林前后期的觀點(diǎn)并未改變，后期只不過用“指導(dǎo)形象”對前期已提出的具有方法論意義的構(gòu)成要件作進(jìn)一步的說明，以區(qū)別于日常語義的容易混淆為犯罪類型的構(gòu)成要件。
(二)小野如何在“犯罪類型”上構(gòu)建三階層
小野將構(gòu)成要件定義為“刑法各條中規(guī)定的‘罪'”[8](P.12)或“犯罪類型”，與貝林相比具有通俗性，并與費(fèi)爾巴哈的理解相近。小野還指出，構(gòu)成要件的機(jī)能不僅限于刑法領(lǐng)域，還要成為刑事訴訟中的指導(dǎo)形象(構(gòu)成要件是公訴事實(shí)，是刑事訴訟的證明對象)，從而實(shí)現(xiàn)刑法與刑訴法的有機(jī)結(jié)合[8](P.199-261)，小野認(rèn)為這是他的一個學(xué)術(shù)創(chuàng)新，但類似的觀點(diǎn)也早已被費(fèi)爾巴哈提出了[10](P.86)。
然而，小野的“犯罪類型”與費(fèi)爾巴哈的“罪狀或法定可罰條件總和”畢竟存在差別：“犯罪類型”是可以承載方法論機(jī)能的概念；小野的構(gòu)成要件(犯罪類型)是違法類型與有責(zé)類型，則不屬違法、責(zé)任類型的要素(如客觀處罰條件)，即使規(guī)定在罪狀中，也不是構(gòu)成要件(犯罪類型)；而包括一切可罰條件的罪狀顯然沒有連結(jié)違法、有責(zé)的方法論機(jī)能。但是，小野在以“犯罪類型”構(gòu)建三階層時，并沒有考慮到客觀處罰條件這種特殊要素，所以認(rèn)為構(gòu)成要件是“犯罪類型”，也是“刑法各條中規(guī)定的‘罪’”，現(xiàn)行日本司法將罪狀中的客觀處罰條件作為犯罪成立條件之外的要素來考慮[17](P.15)，則是對“犯罪類型”概念進(jìn)行新的解釋，使之不僅從機(jī)能上，而且從內(nèi)涵上也區(qū)別于費(fèi)爾巴哈的罪狀。
小野的構(gòu)成要件雖源于德國，卻與貝林完全不同，其三階層的構(gòu)建也與德國迥異，最明顯的是，他一開始就將故意納入構(gòu)成要件，在時間上早于德國，而德國是由目的行為論才達(dá)到這一結(jié)論；而且，為了讓構(gòu)成要件一開始就有連結(jié)違法、責(zé)任的機(jī)能，他一開始就堅(jiān)定了新古典體系的思路(小野師學(xué)德國時，德國已由古典三階層轉(zhuǎn)向新古典三階層)，將構(gòu)成要件看作違法類型，而且走得更遠(yuǎn)，將構(gòu)成要件同時也看作責(zé)任類型，這就是著名的“違法責(zé)任類型說”，從而，刑法對行為要經(jīng)歷構(gòu)成要件、違法、有責(zé)式的三重評價才得出犯罪的結(jié)論[8](P.29-39)。小野學(xué)說經(jīng)過日本學(xué)者的發(fā)展而成為日本通說。
五、結(jié)論：區(qū)分三種構(gòu)成要件的理論實(shí)益
忽略構(gòu)成要件的方法論機(jī)能，只關(guān)注其語詞含義，使得我國學(xué)者一直未能從實(shí)質(zhì)上區(qū)別上述三種不同的構(gòu)成要件，也未能找到三階層與四要件差異的根源。區(qū)分三種構(gòu)成要件，可得出如下結(jié)論：
第一，我國四要件無法對應(yīng)貝林之三階層。我國有學(xué)者將貝林構(gòu)成要件等同于我國犯罪構(gòu)成的客觀方面，從而認(rèn)為四要件與三階層大體對應(yīng)(構(gòu)成要件——客觀方面；違法性——客體；有責(zé)性——主體、主觀方面)[18](P.108)，由此認(rèn)為四要件無須重構(gòu)[19](P.32)。這種看法忽略了貝林構(gòu)成要件的方法論機(jī)能，誤認(rèn)為三階層與四要件只是排序的不同，關(guān)于“階層性與平面性”的爭議就與此相關(guān)。
第二，我國四要件無法對應(yīng)小野之三階層。我國有學(xué)者在改造我國四要件時提出，直接以“罪狀”來代替構(gòu)成要件。例如，阮齊林教授認(rèn)為刑法分則罪狀即相當(dāng)于“構(gòu)成要件”，體現(xiàn)了罪刑法定原則，并建議模仿三階層，將犯罪定義為該當(dāng)罪狀、違法、有責(zé)的行為[20](P.54)。李立眾博士也基于這種理解，采取由罪狀符合性、不法性、罪責(zé)性組成的犯罪論體系[21](P.190-202)。以罪狀為構(gòu)成要件，就完全是三階層出現(xiàn)之前的費(fèi)爾巴哈的觀點(diǎn)；雖然其構(gòu)成要件包含主客觀要素，類似于小野，卻無方法論機(jī)能；這樣改造的三要件體系，雖近于日本的三階層，但也只是“形似”而已。
第三，四要件只能對應(yīng)費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件。我國完全繼承了蘇俄學(xué)者的日常語義的構(gòu)成要件概念，將構(gòu)成要件(犯罪構(gòu)成)定義為“刑法規(guī)定的犯罪成立條件的總和”，而且“犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的惟一條件”，這就將犯罪構(gòu)成等同于與法定刑相對應(yīng)的罪狀了，這種犯罪構(gòu)成(構(gòu)成要件)與費(fèi)爾巴哈的“罪狀”或“可罰條件總和”幾乎同義，并不具有方法論機(jī)能的考慮。
創(chuàng)建四要件的蘇俄學(xué)者正是從日常語義上理解犯罪構(gòu)成的，他們在論述犯罪構(gòu)成理論時，極少提及貝林，甚至費(fèi)爾巴哈也無需提及，因?yàn)�，“日常語義”并非費(fèi)氏專有；即使現(xiàn)在，俄國人也往往查考《俄語詳解詞典》來確定構(gòu)成要件的涵義[22](P.34-36)。特拉伊寧是極個別的論及費(fèi)爾巴哈與貝林的蘇俄學(xué)者，他認(rèn)識到費(fèi)氏構(gòu)成要件的通俗性，指出其構(gòu)成要件是“特定行為特征的整體”，或“違法行為中所包含的各個行為的或事實(shí)的諸要件的總和”[23](P.15)。但他這一結(jié)論只是依據(jù)他對構(gòu)成要件的日常認(rèn)知作出的：他先在頭腦中有了日常的“構(gòu)成要件”的概念，再去評價費(fèi)氏的定義是否合乎這一概念，并在此基礎(chǔ)上批評費(fèi)爾巴哈和貝林構(gòu)成要件的“客觀性”是“人為地割裂犯罪構(gòu)成的統(tǒng)一的概念”[23](P.15)。
總之，區(qū)分上述三種構(gòu)成要件，既能區(qū)分德、日兩種不同的三階層，更能找到與四要件對應(yīng)的域外構(gòu)成要件理論，為四要件與三階層的比較提供正確的基礎(chǔ)，使得二者論戰(zhàn)不再是“風(fēng)車大戰(zhàn)”。
①費(fèi)爾巴哈是一般預(yù)防論者，而Jakobs是積極一般預(yù)防論者，可見，二者對責(zé)任本質(zhì)的共同認(rèn)識并非偶然。
作者介紹：潘星丞，法學(xué)博士，華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授
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