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實體傾向合理性分析
內(nèi)容提要：在法律的全球化過程中，基于中西方的文化差異，產(chǎn)生了實體正義與程序正義之爭。在一些學(xué)者的眼里，實體正義往往帶有落后的、對人性摧殘的因子，而受到了批判。本文試圖用實體傾向的概念，闡述對實體重視在中國鄉(xiāng)土背景下的必然性和合理性。關(guān)鍵詞：實體傾向 實體正義 程序正義
一、導(dǎo)言
正義有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。①它往往與理性、自由、平等、安全、共同福祉等一系列抽象的概念聯(lián)系在一起，隨著法經(jīng)濟學(xué)的誕生與興起，正義又具有效率之維。伴隨著科學(xué)的發(fā)展和文明的進步，法律制度的全球化成為一個不容回避的話題。
法律觀念和現(xiàn)象在各國之間發(fā)生了前所未有的融合，出現(xiàn)了本土文化和外來文化的矛盾，實體正義和程序正義正是這樣一種文化差異撞擊下的火花。由于程序正義的可視性②，并且受到西方特別是美國法治"近乎完美"的影響，學(xué)者往往視實體正義為落后的價值取向，并與刑訊逼供，超期羈押乃至司法腐敗劃上等號，更有甚者，認為中國法治現(xiàn)代化的最大障礙是主張實體正義。
筆者認為，實體正義與程序正義無非是正義在法律上表現(xiàn)出來的兩個不同的方面：實體正義主張程序為實體服務(wù)，程序正義主張程序的自身價值。如果將實體正義和程序正義對立起來是荒謬而違背法治原則的。只有在兼顧兩者的中庸環(huán)境下，用歷史的辨證的眼光來考察，才合乎馬克思主義哲學(xué)中的矛盾論觀點。這個語境下，實體正義不再與程序正義背道而馳，而是泛化出一個全新的概念--實體傾向。所謂實體傾向，指的是在不放棄程序價值的前提下，法律的制定實施傾向于對實體權(quán)利的確立保護，傾向于對結(jié)果的追求和認同。這個概念在吸收外來文化的同時，更有深刻的本土意義。
二、小傳統(tǒng)與民間法
雷德菲爾德提出了大傳統(tǒng)（Great tradition）與小傳統(tǒng)(Little tradition)這一對范式，前者是指城市里的主流的價值取向，是所謂弘揚時代主旋律的革命的進步文化；后者相對而言是鄉(xiāng)村里沉積下來的樸素"落后"的文化傳統(tǒng)。這對范式在法學(xué)上的使用，筆者試圖用國家法和民間法（folk law）③來界定。
國家法作為大傳統(tǒng)的一種表現(xiàn)形式，往往通過主權(quán)者（即統(tǒng)治階級）的暴力（即國家強制力）來推行實施，這是一種革命式的"推翻舊政權(quán)，建立新政權(quán)"的法律運作。④而民間法則是溫和地沉淀，鄉(xiāng)土社會作為民間法的限定詞，有其獨特的個性，"因為鄉(xiāng)土社會是個傳統(tǒng)社會，傳統(tǒng)就是經(jīng)驗的積累，能積累就是說經(jīng)得起自然選擇的，各種'錯誤'--不合于生存條件的行為--被淘汰之后留下的那一套生活方式。"⑤與國家法的歷史斷層性相比，民間法是連續(xù)而穩(wěn)定的，這種連續(xù)性的基礎(chǔ)就是傳統(tǒng)。
傳統(tǒng)是千百年來人們的理性、智慧和經(jīng)驗的積累，經(jīng)受了時間的檢驗，能夠向個人提供一種歸宿感和安定感。與此相比，變遷卻是通向未知之境的旅程，它產(chǎn)生不確定性和不安全感，因此使我們眼前的幸福處于未知的危險中。美國社會學(xué)家希爾斯(Edward Shils)發(fā)現(xiàn)，人們無論如何都跳不出傳統(tǒng)的掌心。英國政治家柏克（Edmund Burke）相信，建立在長期積累的傳統(tǒng)之上的政府體制要優(yōu)越于建立在根據(jù)空間的幻想和抽象的推理基礎(chǔ)上的政府體制。⑥
三、實體傾向的慣性
總結(jié)上文，我們可以得出這樣一個結(jié)論：就中國的具體情況而言，國家法以大傳統(tǒng)的形態(tài)由統(tǒng)治階級的意志來決斷；民間法以小傳統(tǒng)的形態(tài)由鄉(xiāng)土社會的積淀作用而連續(xù)傳承。
經(jīng)典理論認為"在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來
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