論非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

摘要：非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是當(dāng)前經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期伴隨著企業(yè)公司化進程所滋生的一種較為突出的新型不法經(jīng)濟犯罪。本文從公司法的角度出發(fā)，就非法經(jīng)營同類營業(yè)罪試作論述，對刑法關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪提了自己的一些看法和完善意見。

關(guān)鍵詞：刑法 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪 公司法 競業(yè)禁止

一 、公司法上的規(guī)制概述及本罪罪名法源

非法經(jīng)營同類營業(yè)行為在公司法上被稱為"競業(yè)禁止"，亦稱"同業(yè)禁止"，是指董事不得將自己置于職責(zé)和個人利益相沖突的地位或從事?lián)p害本公司利益的活動，即不得為自己或為第三人經(jīng)營與其辦理的同類事業(yè)。。世界各國公司法，為防止公司的有關(guān)人員特別是高級管理人員非法利用本公司的營業(yè)情況損害本公司及股東的權(quán)益，均有競業(yè)禁止之規(guī)定。關(guān)于競爭營業(yè)性質(zhì)的限制，有兩種立法主義：一是絕對限制主義，即無限責(zé)任公司的股東及有限責(zé)任的公司的高級管理人員在任何情形下，不得經(jīng)營商業(yè)或本公司同類的營業(yè)；二是相對限制主義，即經(jīng)股東大會或監(jiān)事會許可，可以為自己或他人從事商業(yè)或本公司同類的營業(yè)。絕大多數(shù)國家采取相對限制主義。如《德國有限責(zé)任公司法》第88條，《日本商法》第264條，《韓國商法》第397條之規(guī)定。我國公司法則絕對限制董事、經(jīng)理從事本公司的同類營業(yè)。

我國公司法對"競業(yè)禁止"作了明確的規(guī)定，如公司法第61條規(guī)定："董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。" 第123條規(guī)定："董事、 經(jīng)理應(yīng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。本法第五十七條至第六十三條有關(guān)不得擔(dān)任董事、經(jīng)理的規(guī)定，適用于股份有限公司的董事、經(jīng)理。"第215 條規(guī)定："董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。"可見，我國公司法嚴(yán)格禁止競爭競業(yè)，其禁業(yè)的范圍包括有限責(zé)任公司、國有獨資公司和股份有限公司的董事、經(jīng)理，對于董事、經(jīng)理有上述行為的，要承擔(dān)交歸所得、損害賠償?shù)姆�律�?zé)任并可由公司給予處分。隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，在一些國有公司、企業(yè)里，董事、經(jīng)理作為公司、企業(yè)的決策者和實施經(jīng)營者，卻同時經(jīng)營與公司相同的營業(yè)項目，嚴(yán)重損害了國有利益和社會公共利益，破壞了公平競爭秩序，影響了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展；尤其是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理非法經(jīng)營同類營業(yè)非法所得數(shù)額巨大的行為，已經(jīng)超越了一般違法的界限，具備了犯罪的本質(zhì)特征--嚴(yán)重的社會危害性。然而，我國1979年刑法并沒有規(guī)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。因此，對于公司董事、經(jīng)理的此類非法競業(yè)行為，就只能追究其民事責(zé)任和行政責(zé)任，而不能追究刑事責(zé)任，這就難以從根本上禁止非法競業(yè)行為。我國立法者認識到這一問題，在學(xué)習(xí)和借鑒國外先進立法技術(shù)的情況下，我國現(xiàn)行刑法第165條對此行為作出了規(guī)定。該條即本罪的法源。它是根據(jù)公司法第215條增設(shè)的罪名。關(guān)于本罪的罪名，在刑法修訂后的一段時間里，由于沒有權(quán)威的解釋，出現(xiàn)了近十種表述，包括競業(yè)經(jīng)營罪，經(jīng)營同類業(yè)務(wù)罪，非法圖利罪，非法競業(yè)罪，非法經(jīng)營獲利罪，非法兼營罪，違反競業(yè)禁止義務(wù)罪等。后來，最高人民法院的司法解釋將其規(guī)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，目前理論界大部分意見也認為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的稱謂更符合本罪的本質(zhì)特征，因此理論界也將其稱為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪概念及犯罪構(gòu)成要件之分析

我國刑法第165條規(guī)定“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金�！睋�(jù)此可以知道我國刑法上非法經(jīng)營同類營業(yè)罪涵義，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非

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