對修改后的《婚姻法》第四十六條第二款的思考

修改后的婚姻法于2001年4月28日正式頒布。和原來的婚姻法相比，修改后的婚姻法更加強了對婦女和無過錯一方的保護。如第三條第二款規(guī)定：“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”第十一條規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻�！边@些規(guī)定更充分體現(xiàn)了保護弱者，維護公平與正義這一立法的基本精神和基本宗旨。但對第四十六條第二款的“有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償”的規(guī)定，筆者想談一點粗淺的看法。 　　一、損害賠償提起的條件。 　“同居”從字面上的解釋是指共同居住生活，這里的“同居”應(yīng)作字面解釋，還是應(yīng)作擴大解釋呢？即“同居”一詞如何界定呢？，是僅僅指“包二奶”呢？還是包括一般的婚外情呢？筆者認(rèn)為，這里的“同居”應(yīng)嚴(yán)格按照其字面解釋去理解，具體理由如下：首先，同居與一般的婚外情相比具有較大的公開性，易于無過錯方的舉證。如果將制裁的范圍擴大到一般的婚外情，無過錯方為了獲取證據(jù)，往往耗費大量的人力、物力、財力，甚至采取跟蹤、盯梢、偷拍等違法手段，這樣不僅容易激化矛盾，引發(fā)大量的糾紛，而且最終因其取證方式不合法導(dǎo)致證據(jù)不能被法院采信，而將不滿集中到法院。其次，“包二奶”的人一般都具有較強的經(jīng)濟基礎(chǔ)，判決后易于執(zhí)行。而一般的婚外情并不需要什么經(jīng)濟基礎(chǔ)，經(jīng)濟能力相對薄弱，如果判決賠償后得不到執(zhí)行，反而降低了法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。第三，從過錯方的意圖、情節(jié)來看，與他人同居，公然置法律與道德于不顧，置家庭與子女于不顧，其行為本身具有更大的危害性，應(yīng)該予以嚴(yán)厲的制裁；而一般婚外情只是追求婚外性刺激，大多數(shù)并不以破壞家庭為最終目的，只要離婚時在財產(chǎn)分割上多照顧無過錯一方即可達到懲戒的目的。 　　二、損害賠償訴訟的被告主體。     《婚姻法》第四十六條只規(guī)定了有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償，而對無過錯方向法院提起損害賠償訴訟的被告主體沒有作出明確而具體的規(guī)定，但婚姻法是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律，因而無過錯方提出損害賠償訴訟的被告主體應(yīng)該是自己的配偶。筆者認(rèn)為，無過錯一方不僅可以向有過錯的配偶提起損害賠償訴訟，也可以向與其配偶有非法同居關(guān)系的第三方提出損害賠償訴訟。首先，損害賠償責(zé)任就其責(zé)任本身而言是一種侵權(quán)責(zé)任，它是由有過錯一方與第三方共同實施侵權(quán)行為引起的，因而有過錯一方與第三方構(gòu)成了共同侵權(quán)，而對于共同侵權(quán)，共同侵權(quán)人理應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第二，它與刑法上重婚罪的規(guī)定是一致的。重婚罪的犯罪主體不僅是自訴人的配偶，也包括與自訴人配偶結(jié)婚的第三方。即使第三方的配偶不提起重婚自訴或第三方系未婚，只要第三方明知他人有配偶而與之結(jié)婚，第三方就構(gòu)成了重婚罪，就要受到相應(yīng)的法律制裁。這樣就最大限度地保護了合法的婚姻，制裁了婚姻犯罪行為。如果將損害賠償被告主體的范圍擴大到第三方，也能同樣起到最大的懲戒作用，反之，第三方將可能逃脫法律對他（她）的制裁，如第三方未婚，或第三方有足夠的經(jīng)濟實力足以維持兩個家庭且第三方的配偶不提出損害賠償訴訟。最終勢必造成“包二奶”這種令世人所不齒的行為禁而不止。第三，將第三方也作為損害賠償?shù)闹黧w可以保證無過錯一方的權(quán)利最終得以實現(xiàn)。如果僅僅把有過錯一方作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，當(dāng)有過錯一方無任何經(jīng)濟來源時，無過錯一方的權(quán)利就無法得以實現(xiàn)。這不僅損害了無過錯一方的利益，也使制定該條法律的最終目的不能實現(xiàn)。當(dāng)然，是將有過錯的配偶作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，還是將第三方作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，抑或是將有過錯的配偶與第三方作為損害賠償?shù)墓餐�被告主體，應(yīng)該由無過錯一方自由選擇。 　　三、損害賠償?shù)奶崞鸱绞健?　　婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方與他人同居，造成離婚的，無過錯方應(yīng)如何提出損害賠償請求呢？如果無過錯方作為原告起訴要求與過錯方離婚，無過錯方可以在提出離婚訴訟的同時提出損害賠償請求，這時損害賠償是作為一個單獨的訴訟請求提出的。而更多的情況往往是有過錯的一方首先提出離婚訴訟，那么作為被告的無過錯一方能否直接在離婚案件中提出損害賠償?shù)囊�求呢？有人認(rèn)為，無過錯方在有過錯方提出離婚訴訟后可以提出反訴，要求對方進行損害賠償。筆者認(rèn)為，無過錯方應(yīng)單獨提起損害賠償訴訟。首先，將損害賠償訴訟與離婚訴訟合并審理會使離婚案件復(fù)雜化，法院在審理時不僅要審查是否存在合法的婚姻關(guān)系，夫妻感情是否徹底破裂，而且還要審查損害事實是否存在，這樣就增加了婚姻案件的審理難度，使本來可以調(diào)解解決的案件矛盾趨于激化。第二，單獨提起訴訟并不增加當(dāng)事人的訴訟成本。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人提起訴訟需要繳納訴訟費用，提出反訴也應(yīng)該繳納相應(yīng)的訴訟費用，因而，單獨提起訴訟并不增加當(dāng)事人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。第三，當(dāng)事人單獨提起損害賠償訴訟也不增加法院的審理成本。法院在審理損害賠償訴訟時，對離婚案件中已經(jīng)認(rèn)定的事實可以直接予以認(rèn)定，而只需審查損害事實是否存在，這和反訴中的審查范圍是一致的。第四，根據(jù)婚姻法第四十六條規(guī)定，有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這里請求損害賠償應(yīng)具備兩個條件，一是有配偶者與他人同居，二是導(dǎo)致離婚，兩個條件缺一不可。如果將離婚訴訟與損害賠償訴訟作為本訴與反訴合并審理，此時離婚訴訟是離還是不離尚處于不確定狀態(tài)，如果最終婚姻不能得到解決，損害賠償就無從談起，法院勢必要駁回?zé)o過錯方的反訴請求。而無過錯方在婚姻案件判決離婚后單獨提起損害賠償訴訟就不存在這方面的問題。第五，如果無過錯方不僅要求其配偶進行損害賠償，還要求第三方進行損害賠償就更應(yīng)該單獨提起訴訟了。根據(jù)民訴法的規(guī)定，反訴除必須具備訴的要素外，還必須具備以下條件：①反訴的當(dāng)事人必須是本訴的當(dāng)事人；②反訴只能在本訴進行中提起；③反訴只能向?qū)徖肀驹V的人民法院提起；④反訴必須與本訴為同一訴訟程序；⑤反訴與本訴應(yīng)有聯(lián)系即反訴與本訴的標(biāo)的或訴訟理由，必須有法律上或事實上的牽連關(guān)系。因為損害賠償訴訟的被告主體與離婚訴訟的原告主體不一致，因而不符合反訴的條件。在這種情況下，離婚案件的被告不能在離婚訴訟中提出損害賠償反訴。當(dāng)然，如果雙方協(xié)商達成一致意見，法院也可一并解決損害賠償問題，而如果協(xié)商不成，無過錯方應(yīng)單獨提起損害賠償訴訟。 　　四、損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。 　　婚姻法中規(guī)定的這種損害賠償不同于一般的人身損害賠償。人身損害賠償賠償?shù)臄?shù)額是可以核定的，其醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費等是可以通過一定的方法計算出來的，即使是人身損害賠償中的精神損害賠償，其標(biāo)準(zhǔn)也可以參照殘疾賠償金計算給付。而婚姻法中的這種損害賠償則是一個純抽象的概念，沒有任何可作參照的系數(shù)，更不用說形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)了。從這一點來講，它更類似于侵犯名譽權(quán)案件中的精神損害賠償。由于全國沒有形成統(tǒng)一的名譽權(quán)精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，以致出現(xiàn)了廣州精神損害賠償最低線為5萬元，上海精神損害賠償最高線為5萬元的反差。上海與廣州都是經(jīng)濟發(fā)達的大城市，經(jīng)濟基礎(chǔ)大體相當(dāng)，所制定的標(biāo)準(zhǔn)尚且存在如此大的差距，全國各地經(jīng)濟條件迥異，所制定的標(biāo)準(zhǔn)更將五花八門，這樣就會出現(xiàn)同樣案例因所在地區(qū)的不同，而判決結(jié)果懸殊的現(xiàn)象。對此還可以作出由于人的身份、地位、文化程度的不同，所受到的精神損害的程度也不盡相同的解釋，而婚姻法中的這種損害，其損害程度并不與無過錯方的身份、地位、文化程度成正比。因此有必要制定一個相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以便于法院在審理此類案件時具體操作，也便于雙方當(dāng)事人自己把握，還可以增加司法的透明度。那么如何在經(jīng)濟基礎(chǔ)迥異的全國制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為，這個統(tǒng)一應(yīng)該是一個相對的統(tǒng)一，即按照過錯方和第三方財產(chǎn)的一定比例計算損害賠償數(shù)額，這個比例是統(tǒng)一的，但隨著過錯方和第三方個人財產(chǎn)的不同而存在賠償數(shù)額的差異。這樣做既有一定的原則性，也有一定的靈活性，既便于審理，也便于今后的執(zhí)行。 　　綜上所述，婚姻法中損害賠償?shù)奶崞饤l件應(yīng)是過錯方實際與他人共同居住生活并導(dǎo)致離婚；損害賠償?shù)谋桓嬷黧w可以及于與其配偶同居的第三方；損害賠償訴訟提起的方式應(yīng)以獨立起訴為原則；損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)相對統(tǒng)一。

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