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自治組織與不完備家庭法
自治組織與不完備家庭法
1 家庭法的不完備性
婚姻是一種契約，既然是契約就存在著不完備。家庭法也是如此，它被設(shè)計(jì)為要長(zhǎng)期適用于大量的對(duì)象，適應(yīng)于大量迥異的案件，而且家庭法的設(shè)計(jì)者們自身也存在諸多不完備，所以家庭法必定是不完備的。
完備的法律是一種理想且達(dá)不到的狀態(tài)，它是要天下人都知道而且都沒(méi)有相反的意見(jiàn)，這才是完備的法律，顯然這是不可能達(dá)到的，家庭法亦是如此。在立法的過(guò)程中，立法者是存在有限理性，他不可能詳細(xì)掌握所有的一切，對(duì)于未來(lái)的不確定性，他又無(wú)法全部準(zhǔn)確預(yù)測(cè)。具體原因分析如下：
1）人的有限理性。由于人的大腦思維能力是有限的，況且人們通常都不可能獲得與決策相關(guān)的全部信息，因此任何個(gè)人在一般條件下都只能擁有"有限理性",同樣立法者也是如此，他們不可能獲得全部信息，也不可能對(duì)各種復(fù)雜的環(huán)境和狀況作出相應(yīng)的計(jì)劃。
2）對(duì)特定的一些行為沒(méi)有進(jìn)行界定或者對(duì)這些特定的行為只是進(jìn)行個(gè)別列舉。
3）社會(huì)發(fā)展日新月異，人們的思想觀念也不斷更新變化，一些法律立法還是為解決"老"問(wèn)題而設(shè)計(jì)，不適應(yīng)也解決不了新問(wèn)題和新時(shí)代發(fā)展的需要。
4）立法者設(shè)計(jì)家庭法時(shí)有意設(shè)計(jì)導(dǎo)致不完備。立法者出于執(zhí)法力度及有效性的考慮，在設(shè)計(jì)法律時(shí)有意或多或少設(shè)計(jì)不完備。因此導(dǎo)致出現(xiàn)大量法無(wú)明文的立法空白。
那么在婚姻家庭法中，剩余立法權(quán)和剩余執(zhí)法權(quán)在哪些機(jī)構(gòu)進(jìn)行分配呢？通過(guò)成本收益分析分配的結(jié)果是否能達(dá)到最優(yōu)？下面我們就這些機(jī)構(gòu)與不完備家庭法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。
2 自治組織與不完備家庭法
李建德認(rèn)為，自治組織是對(duì)共用物品的需求所產(chǎn)生的制度安排，這種共用物品是社會(huì)上一部分成員所需要的。它不是由國(guó)家制度來(lái)提供的，是一種自利自為的非政府的民間組織。而且它與其他組織不同，并不是以贏利為目的，所以，又稱(chēng)為非營(yíng)利組織（Nonprofit organization）。自治組織可以從不同的角度或按不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)：按照成員分布的狀態(tài)可分為社區(qū)性的和分散性的；按所需的共用物品性質(zhì)可劃分為追求自身利益者的集合與追求公共利益者的集合。
自治組織也有自己的博弈結(jié)構(gòu)。第一，自治組織的成員規(guī)則或稱(chēng)為進(jìn)入規(guī)則，根據(jù)不同的自治組織會(huì)有不同的進(jìn)入規(guī)則。如在公益性的自治組織中，通常實(shí)施的是自由進(jìn)出的成員規(guī)則。第二，自治組織的目標(biāo)規(guī)則，又稱(chēng)加總規(guī)則。自治組織存在著某種共同的利益，這種利益，就是該組織的行為目標(biāo)。不同的自治組織，選擇不同的目標(biāo)規(guī)則。有全體一致規(guī)則：即對(duì)某項(xiàng)目標(biāo)的決定實(shí)施全體一致同意通過(guò)；多數(shù)規(guī)則和可信權(quán)威原則，為了降低制度成本，在自治組織中需要權(quán)威的存在，但自治組織的權(quán)威不具有如國(guó)家那樣強(qiáng)制性權(quán)威，只可能具有可信的權(quán)威。第三，自治組織的職位規(guī)則，或稱(chēng)授權(quán)規(guī)則。當(dāng)然在不同的自治組織中，職位規(guī)則也各不相同。有不予授權(quán)的職位規(guī)則，自上而下授權(quán)的職位規(guī)則和自愿分工的職位規(guī)則（2000,第 189 頁(yè)）。
在不完備家庭法中，自治組織具有很重要的作用。比如在中國(guó)，居民委員會(huì)、婦聯(lián)就屬于自治組織。它們有利于提高婦女法律素質(zhì)及依法自我保護(hù)的意識(shí)，是為婦女提供全方位的法律保護(hù)。比如家庭暴力的問(wèn)題，由于家庭暴力的隱蔽性及多種其他原因造成了受害人不愿意到法庭起訴，而法庭是被動(dòng)執(zhí)法，因此單單依靠法庭是不夠的，這時(shí)候自治組織如婦聯(lián)就起到了很好的補(bǔ)充作用。婦聯(lián)有自己的一套嚴(yán)密完整的組織及維權(quán)機(jī)構(gòu)體系，深入基層，因而它獲取信息的成本相比較其他的部門(mén)來(lái)說(shuō)較低，婦女兒童在家庭中的利益受到侵害時(shí)，它能在第一時(shí)間以較低的成本獲取信息，并對(duì)其給予救助。因此自治組織在不完備婚姻家庭法的執(zhí)行過(guò)程中體現(xiàn)了它重要的必不可少的補(bǔ)充作用。
3 剩余權(quán)力的配置及成本收益分析
3.1 不完備家庭法剩余權(quán)力的配置
在奉行"三權(quán)分立"原則的國(guó)家中，立法權(quán)在法律上歸屬于議會(huì)，議會(huì)的立法權(quán)受到行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的制約，社會(huì)主義國(guó)家的立法權(quán)通常屬于最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，中國(guó)的國(guó)家立法權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。與其他國(guó)家不同，中國(guó)現(xiàn)行立法體制獨(dú)具特色。在中國(guó)，立法權(quán)由兩個(gè)以上的政權(quán)機(jī)關(guān)行使，中國(guó)存在多種立法權(quán)，如國(guó)家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán)、地方性法規(guī)立法權(quán)，它們分別由不同的政權(quán)機(jī)關(guān)行使。法庭是被動(dòng)的執(zhí)法者，我們應(yīng)該掌握主動(dòng)權(quán)，化被動(dòng)為主動(dòng)，由一個(gè)部門(mén)來(lái)實(shí)施主動(dòng)執(zhí)法。
那對(duì)不完備家庭法中所產(chǎn)生的剩余權(quán)力究竟如何在法庭、政府部門(mén)及自治組織之間進(jìn)行分配呢？本文認(rèn)為權(quán)力配置時(shí)應(yīng)該追求整體經(jīng)濟(jì)效益最優(yōu)化，提高效益降低成本。對(duì)于剩余立法權(quán)來(lái)說(shuō)，不同法律體系國(guó)家的剩余立法權(quán)是不同的。在民法體系國(guó)家中，法庭只有解釋而不能創(chuàng)設(shè)法律；在普通法系國(guó)家中，法庭不僅享有原始立法權(quán)而且還享有剩余立法權(quán)。對(duì)于剩余執(zhí)法權(quán)來(lái)說(shuō)，在受害當(dāng)事人沒(méi)有起訴并且沒(méi)有產(chǎn)生嚴(yán)重的損害行為時(shí)，將剩余權(quán)力分配給自治組織；當(dāng)產(chǎn)生了一定的損害行為或預(yù)期一定的損害程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)將此權(quán)力分配給政府部門(mén)如公安機(jī)關(guān)；當(dāng)受害當(dāng)事人進(jìn)行起訴時(shí)剩余權(quán)力則交由法庭。
3.2 不完備家庭法中剩余權(quán)力配置的成本分析
剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)配置給法庭，其產(chǎn)生的成本有：第一，法官的工資、福利等開(kāi)支；第二，法官在處理案件中所消耗的大量的人力、物力以及時(shí)間成本；第三，訴訟雙方當(dāng)事人的成本：經(jīng)濟(jì)損失、身體傷害以及精神上的無(wú)盡煎熬，這都構(gòu)成的訴訟當(dāng)事人的成本，這訴訟成本是相當(dāng)高的；第四，法庭所產(chǎn)生的成本還包括錯(cuò)誤成本。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的錯(cuò)誤成本指法院錯(cuò)誤裁判所耗費(fèi)的未帶來(lái)正效益的投入。
如果受害人沒(méi)有受到嚴(yán)重的危害而且受害人沒(méi)有起訴時(shí)，政府部門(mén)的執(zhí)法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所得到的收益，此時(shí)我們可以將剩余權(quán)力分配給自治組織，自治組織所產(chǎn)生的成本有：自治組織在家庭糾紛發(fā)生時(shí)，要深入家庭中進(jìn)行走訪、調(diào)解，這過(guò)程需要投入人力物力從而導(dǎo)致產(chǎn)生大量的成本；發(fā)給專(zhuān)職工作人員的工資費(fèi)用等等。
3.3 不完備家庭法剩余權(quán)力配置的收益分析
科斯在其《社會(huì)成本問(wèn)題》一文中對(duì)經(jīng)濟(jì)效益給了實(shí)質(zhì)性的揭示。他強(qiáng)調(diào)，在決定法律權(quán)力的賦予時(shí)應(yīng)該權(quán)衡利弊，以較少的損失換取較多的收益。在對(duì)法律進(jìn)行規(guī)范性經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，判斷法律制度的制定和實(shí)施是否有效益，其標(biāo)準(zhǔn)主要是看其影響或產(chǎn)生的結(jié)果是否達(dá)到帕累托最優(yōu)，即如果在另一種生產(chǎn)上的可行配置能夠使該經(jīng)濟(jì)中全體個(gè)人都感到與原來(lái)的配置相比至少同樣好或更好些，那么這種資源配置就是最優(yōu)的。
波斯納在其著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中指出："效益意味著資源分配達(dá)到價(jià)值得最大實(shí)現(xiàn)。"對(duì)法律而言，一方面要使社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益達(dá)到最大化，另一方面平衡各個(gè)利益集團(tuán)矛盾沖突，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，真正實(shí)現(xiàn)法律經(jīng)濟(jì)效益。
根據(jù)上面闡述，當(dāng)不完備家庭法依據(jù)損害行為、預(yù)期損害程度及當(dāng)事人個(gè)人的選擇，我們將剩余權(quán)力在法庭、政法部門(mén)及自治組織三個(gè)機(jī)構(gòu)中進(jìn)行分配時(shí)，我們應(yīng)權(quán)衡剩余權(quán)力這樣分配的利弊，分析這樣產(chǎn)生的結(jié)果是否達(dá)到帕累托最優(yōu)。如果受害人沒(méi)有受到嚴(yán)重的危害而且受害人沒(méi)有起訴時(shí)，我們可以將剩余權(quán)力分配給自治組織；如果受害人受到一定程度的危害，我們可以將剩余權(quán)力分配給政府部門(mén)；如果受害人受到一定程度的危害并且起訴到法院，我們將剩余權(quán)力分配給法庭，此種分配促進(jìn)實(shí)現(xiàn)了社會(huì)資源的最佳配置，節(jié)約了社會(huì)成本。這種配置使資源達(dá)到優(yōu)化，對(duì)家庭法涉及的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，給他們及時(shí)提供了幫助及解決措施，為家庭的穩(wěn)定、和諧發(fā)展提供了有力的保障。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，它的穩(wěn)定與否直接影響著這個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。因此通過(guò)這種剩余權(quán)力的分配，有利于社會(huì)的穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
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