論基本權(quán)利的防御權(quán)功能
從立憲主義的精神來看，公民基本權(quán)利首先的作用在于對抗公權(quán)力，防止公民的生命、自由與財產(chǎn)受到公權(quán)力的侵犯，從而維護(hù)個人免受國家恣意干涉的空間。這種意義上的基本權(quán)利被稱作“防御權(quán)”（Abwehrrecht「德」），基本權(quán)利的此種功能被稱為“防御權(quán)功能”（Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte「德」）�！胺烙鶛�(quán)”概念最早出現(xiàn)于德國聯(lián)邦憲法法院1958年的“呂特判決”（Lüth-Uteil），[1]而后成為當(dāng)代憲法學(xué)普遍使用的概念。[2]我國憲法作為社會主義憲法，在理念上更為強(qiáng)調(diào)國家、社會和個人的協(xié)同一致，[3]較少關(guān)注基本權(quán)利抗衡國家權(quán)力的功能。但是，由于防御權(quán)功能體現(xiàn)了基本權(quán)利最為根本的價值，所以無論在理論上是否予以強(qiáng)調(diào)，防御權(quán)功能都會在人權(quán)保障的實(shí)踐中自然而然地表現(xiàn)出來。例如，2004年7 月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國行政許可法》第十三條規(guī)定的不可設(shè)立行政許可的事項中，就包括了“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”等內(nèi)容，這實(shí)際上意味著公民可以就特定事項要求排除國家的干預(yù)，這無疑是體現(xiàn)了基本權(quán)利防御國家侵害之功能。而2004年的憲法修改中，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，其中對國家“尊重義務(wù)”的規(guī)定，實(shí)際上是從國家對基本權(quán)利負(fù)有“不侵犯義務(wù)”的側(cè)面對防御權(quán)功能作出了規(guī)定。
雖然我國的憲法規(guī)范和人權(quán)實(shí)踐已經(jīng)在一定程度上體現(xiàn)了基本權(quán)利的防御權(quán)功能，但是人們對防御權(quán)功能所體現(xiàn)的基本權(quán)利的價值卻仍然缺乏深刻體認(rèn)。我們?nèi)匀涣?xí)慣于“國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)基本權(quán)利”之類的表述，習(xí)慣于從積極的方面去理解國家權(quán)力與公民憲法權(quán)利之間的關(guān)系，而沒有真正意識到“消極無為”才是基本權(quán)利對國家權(quán)力最為根本的要求。所以，本文希望通過對基本權(quán)利的防御權(quán)功能的概念意涵、憲法地位以及防御權(quán)功能所針對的國家的消極義務(wù)等內(nèi)容的分析闡釋，厘定基本權(quán)利與國家權(quán)力之間的基本關(guān)系模式。
一、防御權(quán)功能的概念
由于防御權(quán)乃是基本權(quán)利最原始和最根本的功能，所以學(xué)者們對防御權(quán)概念的界定就不像其他功能那樣歧義叢生。[4]基本權(quán)利的防御權(quán)功能可以定義如下：防御權(quán)功能是公民基本權(quán)利的一項權(quán)能，指公民得要求國家不侵犯基本權(quán)利所保障的利益，當(dāng)國家侵犯該利益時，公民得直接依據(jù)基本權(quán)利的規(guī)定請求停止侵害。防御權(quán)功能又可被稱為“國家不作為請求權(quán)”功能或“侵害停止請求權(quán)”功能。對于這一定義，我們可以將其分解為以下幾個方面分別考察之：
1、 防御權(quán)功能是基本權(quán)利的一項權(quán)能。防御權(quán)功能只是基本權(quán)利的權(quán)能之一，本身并非基本權(quán)利，而學(xué)者們在使用這一概念時，往往直稱為“防御權(quán)”，這并非是將之作為一項具體的權(quán)利，而仍是指基本權(quán)利的一項權(quán)能。
2、防御權(quán)功能以“國家不作為”為請求內(nèi)容。防御權(quán)是要求國家不為侵害基本權(quán)利的行為，故而是一種“國家不作為請求權(quán)”功能。如國家以積極行為侵害了基本權(quán)利，防御權(quán)的意義就在于請求國家停止侵害。
3、防御權(quán)功能針對的是國家的消極不作為義務(wù)。防御權(quán)功能是防止國家的積極侵害行為，故而國家只須無所為，其針對防御權(quán)功能的義務(wù)就已實(shí)現(xiàn)。國家對防御權(quán)功能所負(fù)的義務(wù)是消極義務(wù)、不作為義務(wù)。
4. 防御的對象是違法侵害基本權(quán)利的國家行為。依據(jù)基本權(quán)利的防御權(quán)功能，公民可以請求排除國家權(quán)力所為的各種侵權(quán)行為。其中包括：立法機(jī)關(guān)制定的侵害基本權(quán)利的法律，行政機(jī)關(guān)侵害基本權(quán)利的行政處理和司法機(jī)關(guān)侵害基本權(quán)利的裁判等。
二、防御權(quán)功能與相關(guān)概念的區(qū)分與界定
（一）防御權(quán)與自由權(quán)
很容易看出，防御權(quán)與自由權(quán)之間有著密切的關(guān)系。實(shí)際上，在許多人的觀念中，二者就是相同的概念，防御權(quán)不過是自由權(quán)的別稱罷了。自由權(quán)在其最基本、最狹窄的意義上就是個人排除國家介入私人領(lǐng)域，以確保個人自由決定與自由行動的權(quán)利。這種狹義的、純消極性的自由權(quán)與防御權(quán)功能的意義可以說是完全一致的，都是要求國家不作為，防止國家對權(quán)利的侵害。
[1] [2] [3] [4]