論地方立法的合法性

　　自一九七九年國(guó)家賦予地方立法權(quán)以來(lái)，改變了由國(guó)家集中統(tǒng)一立法的格局，使地方立法成為我國(guó)立法體制的重要組成部分。二十年來(lái)，大量的地方法規(guī)不僅為地方創(chuàng)造了良好的法制環(huán)境，彌補(bǔ)了國(guó)家立法的不足，也為國(guó)家立法提供了經(jīng)驗(yàn)和借鑒。以各地人大常委會(huì)制定的法規(guī)為主要標(biāo)志的地方法規(guī)體系正在逐步形成，在依法治國(guó)的整體進(jìn)程中起到了不可忽視的重大作用。

　　但回頭審視二十年地方立法實(shí)踐，我們也不難發(fā)現(xiàn)在立法數(shù)量增長(zhǎng)的同時(shí)，立法質(zhì)量并未能如愿同步提高。除各種客觀因素外，主觀上對(duì)合法性的研究與關(guān)懷不足可能也是一個(gè)重要原因。雖然立法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意這一現(xiàn)象并開(kāi)始步入新的調(diào)整，但過(guò)去的關(guān)懷不足卻可能已經(jīng)造成對(duì)合法性理論理解的不統(tǒng)一，導(dǎo)致部分法規(guī)與社會(huì)不夠親和。

　　一、立法的資格與環(huán)境－表面合法性

　　按照現(xiàn)在紅極一時(shí)的Rnoald Dworkin的說(shuō)法，合法性是“描述特定的個(gè)人或群體有資格立法的環(huán)境”②。筆者認(rèn)為法學(xué)家在這里提到的便是表面合法性（legality），也即決定立法權(quán)的行使是否合法的形式要件，包括立法依據(jù)的合法性及立法程序的合法性?xún)纱蠓矫妫?/p>

　�。ㄒ唬�，立法依據(jù)的合法性

　　我們注意到，在地方立法實(shí)踐中常常存在以“上位法”或“政策”作為“法律依據(jù)”以判斷法規(guī)提案是否“合法”，要求提出法規(guī)議案必須同時(shí)提交“立法依據(jù)”及“依據(jù)的法律、政策等有關(guān)資料”，要求起草人員必須能明確實(shí)證每一條款的“合法來(lái)源”等現(xiàn)象。這種現(xiàn)象已成為流行的所謂“立法依據(jù)”，并將其理解為憲法、法律、政策，被默認(rèn)為政府規(guī)章和部委文件，甚至可能是同級(jí)地方政府的規(guī)范性文件或領(lǐng)導(dǎo)講話(huà)等。

　　對(duì)立法依據(jù)的誤解是從司法意義上的法律依據(jù)想當(dāng)然地移植而來(lái)的。實(shí)際上法律依據(jù)于司法權(quán)和立法權(quán)的實(shí)施過(guò)程而言具有顯著的區(qū)別：前者的“法律依據(jù)”是指既存的法律、法規(guī)或判例，是司法權(quán)判斷某一行為是否合法和是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的（標(biāo)準(zhǔn)）。此時(shí)，法律關(guān)系已經(jīng)存在，“法律依據(jù)”僅以一種判斷標(biāo)準(zhǔn)的意義存在；而后者在其所創(chuàng)制的法規(guī)未發(fā)生法律效力之前新法律關(guān)系尚不存在，此時(shí)，法學(xué)意義上的對(duì)象既不存在，標(biāo)準(zhǔn)亦不存在。

　　筆者認(rèn)為，立法依據(jù)于立法的意義是以“行為合法性證明”而非“內(nèi)容合法性的證明”存在的，立法依據(jù)作為形式要件的全部意義就在于說(shuō)明立法這種要式行為中立法權(quán)的來(lái)源、效力位階、立法權(quán)限制與自由。換言之，立法依據(jù)不是“上位法”，更不是“政策”，而是“立法權(quán)”。兩者不只是文字的差別，實(shí)是有質(zhì)的不同。

　　地方立法權(quán)由憲法和法律規(guī)定，其依據(jù)只能是《中華人民共和國(guó)憲法》和《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》，其它一切法律和行政法規(guī)都不是地方立法的依據(jù)。雖然，地方立法作為一種次級(jí)立法，立法權(quán)受到很多限制，包括不得同國(guó)家法律和行政法規(guī)相抵觸。但是，不相抵觸并不意味著以其為依據(jù)。

　　地方立法不僅要為地方服務(wù)，也負(fù)有為國(guó)家改革和立法進(jìn)行先導(dǎo)的義務(wù)，地方立法權(quán)的行使過(guò)程不僅是一個(gè)表述現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的過(guò)程，也是一個(gè)革新現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的過(guò)程

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