憲政的新范式
在法學(xué)體系中，憲法屬于根本規(guī)范，具有最高的效力。與此相關(guān)，設(shè)立違憲審查制度的主要目的就是發(fā)現(xiàn)和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、決議、命令等等。但眾所周知，作為萬法定盤星的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對真理；這個(gè)事實(shí)不斷向人們提出以下問題：憲法最高效力的基礎(chǔ)究竟何在？改憲的根據(jù)和條件又是什么？在做出回答之前，我們先考察一下國家秩序的構(gòu)成原理以及憲法學(xué)的基本范式。外部根據(jù)、等級性以及循環(huán) 一般而言，歐美各國的現(xiàn)代法治秩序（特別是憲政體制）主要是以普世不朽的“自然法”觀念為價(jià)值根源的。自然法被理解為存在于國家法的外部作為檢驗(yàn)國家法是否符合正義的尺度。在這里，正義帶有神圣色彩，是一種超越于此世的理想。雖然亞里士多德在《政治學(xué)》中把正義界定為一國人民相互間的紐帶，強(qiáng)調(diào)合法正義的重要性，至少把正義的某種形式與群眾的多樣化狀況和存在條件聯(lián)系在一起，但他最大的貢獻(xiàn)卻被認(rèn)為是提出了作為“超越成文法律的正義”的衡平概念。
外在的自然法與國家法內(nèi)部之間當(dāng)然需要有連接點(diǎn)，這就是社會契約的假定及其現(xiàn)實(shí)的表現(xiàn)形態(tài)-憲法，因而具體法律規(guī)范的正當(dāng)性判斷就可以在相當(dāng)程度上被轉(zhuǎn)換成合憲性判斷，外部根據(jù)與內(nèi)部根據(jù)在這個(gè)頂點(diǎn)上合而為一了。其結(jié)果，現(xiàn)代法治的構(gòu)成原理似乎是以效力的等級性為基礎(chǔ)的，呈現(xiàn)出凱爾森（Hans Kelsen）所描述的那樣的以憲法為頂點(diǎn)的“金字塔”型結(jié)構(gòu)。從憲政設(shè)計(jì)的角度來看，上述表面上的特征也不妨概括為“國家權(quán)力結(jié)構(gòu)多元化，法律規(guī)范體系一元化”的公式。
從外觀上稍加比較就可以發(fā)現(xiàn)，中國的傳統(tǒng)恰恰相反：權(quán)力結(jié)構(gòu)是高度集中的，而規(guī)范體系的形態(tài)則與家喻戶曉的陰陽兩儀“太極圖”頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規(guī)以及兩類不同性質(zhì)的矛盾的解決方式之間，始終存在著復(fù)雜的相互作用和相互轉(zhuǎn)化的動態(tài)，公共秩序的構(gòu)成原理是以周而復(fù)始、物極必反的循環(huán)性為基礎(chǔ)的。作為正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的“道”，不是國家法之外的超越力量，而是體現(xiàn)為內(nèi)部循環(huán)運(yùn)動中的“非常道”-“反者道之動”這一句話就把道與自然法之間的本質(zhì)差異表述得淋漓盡致。在《老子》的思想中，道意味著“上德”、“無為”，往往表現(xiàn)為以物極必反的轉(zhuǎn)折點(diǎn)、個(gè)別性承認(rèn)的累積以及社會輿論鼎沸等方式對國家的強(qiáng)制力進(jìn)行限制。
清末的憲政運(yùn)動由于對上述等級性與循環(huán)性之間的區(qū)別缺乏透徹的理解，導(dǎo)致人們大都沒有真正跳出中國傳統(tǒng)的“權(quán)力一元化，規(guī)范多元化”思路，也未能發(fā)現(xiàn)在既定條件與改革的目標(biāo)模式之間進(jìn)行結(jié)構(gòu)性連接和轉(zhuǎn)換的可能性，結(jié)果不是盲目地接受“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”（語出一九0六年九月一日預(yù)備立憲詔）即為憲政的官方定義，就是激進(jìn)地號召立即改換統(tǒng)治者，以直接民選的總統(tǒng)來代替君主行使統(tǒng)一的實(shí)權(quán)。當(dāng)時(shí)的朝野各派都忽視了憲法的本質(zhì)在于一種特殊的規(guī)范結(jié)構(gòu)（constitution）和公正程序，而不僅僅是個(gè)強(qiáng)權(quán)歸誰、輿論傾向哪一方的問題。即使民國前期的“五五憲草”（一九三六年五月五日公布）也是名為權(quán)能分治，實(shí)則“以黨治國”、“萬能政府”、總統(tǒng)專制，憲法的最高效力以及規(guī)范體系的整合性始終沒有獲得必要的保障。這樣的概念誤解以及其他前提條件注定了中國在二十世紀(jì)立憲和行憲以失敗而告終的結(jié)局。在今天我們重新考慮推行憲政之際，有必要對中國與歐美之間在國家、社會以及法律制度方面的陰錯(cuò)陽差進(jìn)行重新認(rèn)識，以免重蹈歷史的覆轍。
在規(guī)范與事實(shí)之間的反思 需要指出，把“金字塔”與“太極圖‘’所隱喻的關(guān)于法治秩序的不同范式揭示出來之后，也許會給中國法學(xué)界造成更大的困惑、更多的煩惱。既然兩者之間在構(gòu)成原理上存在著這么大的懸殊，如果不徹底改造其中的一方甚或雙方，要推行憲政豈非緣木求魚？！針對這樣的疑慮，我們不妨以根本規(guī)范的根據(jù)為線索，重新認(rèn)識現(xiàn)代法治秩序的本質(zhì)以及中國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換的可能
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